某某、某某天七色建材有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁15民终4455号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月9日出生，汉族，住天津市和平区。

委托诉讼代理人：杨静，北京市浩天信和（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙凯，北京市浩天信和（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***天七色建材有限公司，住所地聊城市东阿县大桥镇驻地。

法定代表人：李克昌，总经理。

委托诉讼代理人：黄焕成，山东鲁衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司志坤，山东鲁衡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***天七色建材有限公司（以下简称***天公司）劳动争议一案，不服山东省东阿县人民法院（2021）鲁1524民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杨静、孙凯，被上诉人***天公司的委托诉讼代理人黄焕成、司志坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销聊城市东阿县人民法院（2021）鲁1524民初1941号民事判决，依法支持上诉人的诉请；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院庭后自行从被上诉人考勤系统中调取的证据不符合民诉法解释第96条所规定的人民法院依职权调取证据的情况，同时该证据未经上诉人质证，不符合法定程序，依法不应被采纳。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第96条规定，人民法院仅对法律列举的情况有权依据职权调取证据，如涉及国家、公共利益、身份关系等情况。本案中，上诉人与被上诉人之间系劳动合同纠纷，一审法院依职权调取的2019年、2020年考勤打卡汇总表并不属于法律规定的可以由人民法院依职权主动调取证据的情况。2.即便一审法院有权依职权调取上述证据，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条的规定，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。具体至本案，一审法院调取的2019、2020年考勤打卡汇总表并未向上诉人说明情况，也未听取当事人意见，上诉人在拿到一审判决前完全不知晓该证据的存在，严重违反法定质证程序。3.一审法院调取的2019、2020年考勤打卡汇总表系本案关键证据，其中认定***2020年旷工的唯一依据就是所谓未能考勤签到制度，而该证据直接关乎被上诉人解除劳动合同的合法性、合理性，但该证据系被上诉人考勤打卡系统导出，而在仲裁庭审中，被上诉人称员工在企业微信群每天打卡，显然两者是相互矛盾的，对于此种前后不一致的陈述及证据不应采纳。二、一审法院认定上诉人工作年限错误，上诉人自1995年参加工作，截至2020年12月21日被上诉人发出解除通知书，上诉人已经工作20年，而一审法院认定自2003年进入被上诉人处开始计算工作年限是错误的，应当予以纠正，对于未休年休假的认定也是错误的。三、一审法院认定上诉人2020年9月30日至12月21日为旷工没有事实和法律依据。1.旷工与考勤制度密切相关，一审法院认定上诉人旷工的前提为被上诉人确实存在考勤制度，且适用于上诉人，显然该前提没有任何证据能够得到证实：其一，考勤的举证责任在于被上诉人，被上诉人在劳动仲裁阶段陈述，采取的是微信群考勤，但未提供任何考勤记录，而在本案中则是由一审法院自行调取的未经质证的公司考勤系统中的考勤记录，显然被上诉人并不能证实公司存在考勤制度，而一审法院推定每个公司都存在按时打卡等考勤规则是没有依据的；其二，上诉人系销售管理人员，日常基本是在市场上从事销售工作，并非固定在某处工作，本身就没有固定的工作时间、工作地点，且上诉人常年居住在天津，大多工作都是通过微信、电话等实现的，出差或异地办公是工作常态，如果一审法院以普遍意义上的考勤制度来推定适用上诉人，那么上诉人作为普遍意义上的销售人员，是否也可以类推适用销售人员不适用朝九晚五的考勤制度呢?2.上诉人在2020年9月28日发微信给殷强表示希望继续休假，一审法院对此直接认定为未得到明确许可，从而认定为旷工，不妥。首先，殷强并未表示反对请假。如果殷强并未给予任何回复，可以理解为拒绝，但是殷强对于***的其他聊天内容给予了回复，而仅就该项内容没有回复，应当视为默许。其次，上诉人于2020年10月初过完十一假期后回到公司，有2020年10月10日的股权分红表（证据九）可以证实，该分红表上有***天公司董事长张玉成签字，落款日期为2020年10月15日，该分红表上的100万元***天公司已支付，且按照一审法院限期举证的要求，被上诉人并未提交该证据，应承担举证不能的后果。因此，即使认为殷强没有允许上诉人继续休假，上诉人也已在合理时间内回到公司，由于上诉人的工作性质为销售人员，本来就常驻外地，因此2020年10月从公司离开后回到天津也是正常的，并且***天公司自2020年10月后便再没有给上诉人发送过要求回公司的通知，也没有解除劳动合同，而是在2020年底要求回购上诉人股权遭到拒绝后与***解除劳动关系，其用意十分明显。一审法院主观推断的事实，是无法解释上诉人2020年10月的签字及分红情况的，显然不符合逻辑。四、被上诉人单方向上诉人发送解除劳动合同通知违法。1.上诉人与被上诉人存在无固定期限劳动合同法律关系，上诉人17年的劳动关系中形成的工作模式或习惯就是上诉人可以异地工作，无需坐班，更没有所谓考勤，故2020年9月公司突然要求坐班工作，是对双方劳动合同条件的变更，应当征得上诉人同意，何况上诉人常年居住在天津，要求上诉人坐班无异于直接解除劳动合同，故该解除通知书要求变更劳动条件的做法本身就是违法的。2.按照一审法院认定的事实，在2020年1月至3月，被上诉人应当向上诉人发放工资，但实际未发放，且被上诉人违反最低工资标准，仅按提成发放工资，显然也是违法的。被上诉人不发工资、违法计算工资在先，上诉人有权拒绝提供劳动。而一审法院所谓上诉人旷工的认定并不能对抗上诉人拒绝提供劳动的理由。

***天公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。一、上诉人依据最高院民事诉讼法解释第96条关于依职权调查证据的规定主张法院调取的考勤证据不符合法定程序错误。涉及上诉人考勤记录的证据，答辩人在仲裁以及一审中均作为证据提交，一审法院依法定程序，根据《民事诉讼法》第六十四条第四款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”规定自答辩人企业微信原始载体的考勤系统中调取考勤记录，属于审查核定证据的审理行为，并依此作为依据支持了上诉人要求2020年1月至3月工资的请求。故，一审法院调取的考勤记录，不属于最高院民事诉讼法解释第96条当事人申请进行调取证据行为，而是法院审查核实证据的行为。上诉人将法院审查核定证据的行为认为是依当事人申请调查取证行为是对法律认识的错误。二、通过双方认可的答辩人工商登记设立信息可以证实答辩人是2003年成立的公司，上诉人主张1995年参加工作无任何依据。三、一审法院认定上诉人旷工事实清楚，证据充分。答辩人已提交的证据证实上诉人的考勤记录截止2020年3月，在此之后，再未参加工作，其仲裁申请书以及起诉状中对此事实均进行了陈述，答辩人发出通知后，上诉人拒不到岗工作，其上诉理由辩称“请假未反对视为默许”，无理无据，违背常识，其领取期权股份分红的行为不是劳动法意义上的提供劳动，上诉人以签字领款行为推定提供了劳动，不符合逻辑。四、上诉人长期旷工，***天公司通知其上班被拒绝情况下，发送解除通知合法有据，理由正当。任何一企业员工均应遵守劳动纪律，通过上诉人上诉状第四条的陈述，也可认定上诉人未向答辩人提供劳动。自2020年3月起，上诉人拒不接受公司管理，不再参加考勤，不向公司提供劳动，长达半年之久，无奈之下，答辩人2020年9月26日通知其到公司上班，要求其接受公司管理及工作，合法有据，属正当要求，但上诉人拒不接受。对此，通过其上诉状第四条便可认定。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告***天公司向原告***支付2020年1月至劳动合同解除之日的工资12万元；2.请求依法判令被告***天公司向原告***支付经济赔偿金24万元；3.请求依法判令被告***天公司向原告***支付未休年休假工资21，365.71元；4.请求依法判令被告***天公司向原告***支付高温补贴560元；5.请求判令诉讼费由被告***天公司承担。

一审法院认定事实：***天公司于2003年11月14日经工商登记成立。***自***天公司成立就入职从事销售工作。双方签订过期限自2008年2月17日至2011年2月16日的书面劳动合同。2020年3月***担任西区大区经理。其工资形式为无固定工资、无底薪，***天公司根据其完成业务量核算工资报酬，未完成指标任务的，不发放工资。***天公司对本单位员工包括市场销售人员采取微信打卡方式进行考勤管理，员工在公司内或在外地均可通过手机微信进行考勤签到。本院从***天公司考勤系统调取的***2019年、2020年考勤打卡汇总表显示，2019年度***未打卡天数共计45天（1月份10天，2月份14天，3、4月份各1天，5月份2天，6、7、8月份各1天，10月份6天，11月份8天，其中双休日、节假日20天）。自2020年4月2日后***天公司考勤系统中未再有***的考勤打卡记录。因***未完成公司分配的1-3月份所在区域850万元的销售任务（实际完成690万元，完成率81.0%），***天公司没有向其发放1-3月份的工资。2020年4月3日，***天公司作出人事临时调整通知，载明：因***个人原因，近期临时请假，暂不参与市场管理……。2020年5月28日，***到天津医科大学第二医院肾内科门诊就医检查，2020年9月1日到该院泌尿外科门诊就医检查。2020年9月26日，***天公司工作人员通过微信对***发出通知，督促其于2020年9月29日前来公司工作，否则按照旷工处理，旷工达到15日则给予除名。***收到该通知后于9月28日和公司CEO殷强通过微信进行沟通，称“本人因照顾家中老人及身体原因向公司请假，并获CEO批准，现在处于休假照顾生病家人及自身养病期间，公司要求我于2020年9月29日上班不符合实际情况。自我休假以来，公司也未支付休假工资……”殷强没有同意其可以继续请假。2020年9月29日，***没有到公司上班。2020年12月21日，***天公司向***发出解除劳动合同通知书，称自该日起解除与***的劳动合同关系，要求其接本通知书后10日内到公司办理相关离职交接手续。2021年3月9日，***向东阿县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出要求***天公司支付2020年1月至劳动合同解除之日的工资12万元、经济赔偿金24万元、未休年休假工资6，890元、高温补贴560元四项请求。东阿县劳动人事仲裁委员会做出的东劳人仲案字（2021）第94号仲裁裁决：一、***天公司支付***2020年1月至2020年3月份工资22，128.65元。二、***天公司支付***2019年、2020年未休带薪年休假工资21，365.71元。双方均不服该裁决，分别向本院起诉提出各自诉求。另查明：***天公司员工事假期间没有工资；***2019年1-12月份实领工资额是88，514.62元（不含社会保险和公积金）。***天公司2020年全年未向***发工资。

一审法院认为，原被告之间存在真实劳动关系，双方的合法权益应依法保护。***提出4项诉求，***天公司答辩称***诉求无事实和法律依据应予驳回，故本案的四个诉求也即争议焦点。本院逐一分析评判。

一、关于***天公司是否应向***支付2020年1月至劳动合同解除之日的工资12万元。2020年针对***来讲，可以分为三个阶段，1-3月份为在岗工作期间，有本院调取的原告微信打卡记录及***天公司制作的***1-3月份绩效考核工资表可以证明；4月至9月25日为因照顾家人和自己休养请事假阶段，该阶段东阿县仲裁委推定为事假，本院也持相同观点；9月26日***天公司发出通知要求***到公司工作，***接通知后未按要求于9月29日返岗，自9月30日起至12月21日合同解除为旷工阶段。***天公司无事假工资，现行法律也无明确规定，***天公司无需向***支付工资，接下来的旷工期间，属于严重违反劳动纪律，***天公司更无须向***支付工资。1-3月份，***在全国新冠肺炎疫情防控的大背景下，能完成81%的业务指标，应是付出了相当的努力的，因其未完成指标而不发工资显然不公平，况且3个月一起统算完成比例的做法亦不够合理，有可能造成两个月完成任务而因一个月未完成任务致使统计核算期间平均数未完成任务的问题出现，进而导致劳动者3个月无工资收入，这也不符合劳动法关于工资应当按月支付的规定。所以，***天公司应该考虑2020年1-3月份全国抗击新冠疫情对生产经营带来的实际影响，对***的劳动成果应予以肯定和激励，不应照搬着眼于正常情况下制定的内部规定。本院酌定参照2019年全年***实领工资平均数确定***天公司应支付的工资数额。***1-12月份实领工资88，514.62元（不含社会保险和公积金），全年平均数7，376.22元/月，***天公司应支付***2020年1-3月份工资22，128.65元（7，376.22元/月×3个月）。

二、关于***天公司是否应向***支付经济赔偿金24万元。关于劳动合同的解除，法律规定了协商一致解除和劳动者、用人单位单方解除两种形式。其中用人单位单方解除劳动合同，《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用其间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”原、被告对双方存在劳动关系无异议，只是对***天公司单方解除劳动合同是否合法有分歧，应从***是否遵守劳动纪律、是否遵守单位规章制度来分析。***是入职17年的老员工，被解除劳动关系前处于大区负责人的职位，应该熟悉本公司的管理规定。尽管***天公司对其规章制度的形成时间没有提供确实的证据，但按照一般企业员工的理解，企业内部对员工制定关于请假考勤等方面的规章制度是一种基本的管理手段，上班签到有事请假是最基本的工作纪律，遵守单位的考勤制度，工作期间按时打卡，病事假按规定报批，既是基本劳动纪律的共性要求，也是劳动者职业道德的基本要求，同时也应该是企业规章制度的基本要求。从高度盖然性的角度分析***天公司也应有对员工及生产经营管理的规章制度。本案***作为大区市场销售负责人，应带头遵守劳动纪律和规章制度。2020年4月3日，***天公司基于***的具体情况，从单位的工作开展出发对***的职务进行调整，***即便有异议也应通过与单位协商沟通的方式来解决，但***一直采取不照面、不配合的方式对抗。尽管***曾两次因身体不适到医院检查，但均无需住院治疗或在家休养的医嘱证明。特别是2020年9月26日，***天公司通过工作人员微信督促***于9月29日前来公司工作，否则按照旷工处理，旷工达到15日则给予除名后，***虽于28日与公司有关负责人进行沟通，但在未得到明确许可继续请假的情况下，仍未按通知要求返公司上班，从2020年9月30日起***即处于旷工状态，直至2020年12月21日，***天公司发出单方解除劳动合同通知，持续旷工已达83天，这种情形应视为严重违反劳动纪律、违反单位规章制度，即便***质疑***天公司所举证规章制度的形成时间，但根据***旷工83天严重违反劳动纪律的事实，依据劳动法的相关规定解除劳动合同，也并无不可。***天公司解除劳动合同并不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位需支付经济赔偿金的情形，故对***要求***天公司支付经济赔偿金的要求，本院不予支持。

三、关于***天公司是否向***支付未休年休假工资21，365.71元。首先，***对主张的该数额的未休年休假工资没有提供相关证据，***在仲裁申请书中要求的数额是6，890元，起诉时的数额采用了仲裁裁决书中裁决的2019年、2020年的数额，但该数额明显超出***当时的仲裁请求，且对如何得出这个数额，***及裁决书均没有提供具体的标准依据和计算过程。本院作如下分析：《职工带薪年休假条例》对职工享受年休假的条件、天数及不享受当年年休假的情形做出了具体的规定。***在***天公司有17年的工龄，依法可享有10天的年休假。从***2019年微信打卡考勤签到的统计看，***全年未打卡考勤的天数为45天，扣除其中的双休日、节假日，仍有25天未打卡考勤。按常识理解，考勤签到意味着到岗工作，***未参加考勤签到，要么是请假要么是旷工，本院推定其为事假状态。根据《职工带薪年休假条例》第四条第二项规定：职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假。2019年，***天公司全年为***正常发放工资，故***不应再享受当年的带薪年休假。2020年自4月3日起***即没有参加考勤，***天公司根据这一情况做出人事临时调整，自2020年4月以后***暂不参与市场管理，5月28日***到天津医科大第二医院就诊，但医疗单位并未出具休息证明，本院认可仲裁委推定***请假的原因为事假，从2020年4月3日***天公司人事调整通知“因***个人原因，暂不参与市场管理”的表述可推定***天公司许可***的请假，直至2020年9月25日一直处于请假状态。因***天公司对职工不发放事假工资，现行法律也没有关于事假工资的规定，***之情形不符合《职工带薪年休假条例》第四条第二项“职工累计请事假20天以上且单位按规定不扣工资的”而不应享受年休假的情形。从保护劳动者权益的角度出发，不应适用前述规定而认定***不享受带薪年休假，应鉴于***天公司解除与***劳动关系的实际情况，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定确定被告应享受的带薪休假时间进而计算工资报酬。该条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。……”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”***2020年在原单位的微信打卡记录截止时间为4月2日，在本单位已过日历天数为92天，***应享受的带薪休假天数为3天〔（92÷365）×15-0=3.78，根据办法第十二条规定计算整天〕。2019年***1-12月工资总额88，514.61元，月平均工资为7，376.21元，***应享受带薪休假工资为2，034.82元（7，376.21÷21.75×3×200%=2，034.82元）。

四、关于***天公司是否应向***支付高温补贴560元。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社发（2015）45号文件规定，从事室外作业和高温作业人员每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月共四个月计发。因原告在2020年6-9月份处于请假期间，未提供正常劳动，不属于该费用发放范围，对原告的该项诉求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第五十条，《职工带薪休假条例》第三条、第四条之规定，判决如下：

一、被告***天七色建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2020年1-3月份工资22，128.65元；二、被告***天七色建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***未休年休假工资2，034.82元。三、驳回原告***其他诉讼请求。本判决第一项、第二项执行后，（2021）鲁1524民初1943号判决的第一项、第二项即不再执行，反之亦然。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告***天七色建材有限公司负担。

二审中，上诉人***主张一审法院从***天公司考勤系统调取的***2019年、2020年考勤打卡汇总表未经其质证，本院重新组织双方当事人对两份考勤表进行质证。上诉人经质证认为：一、该证据的调取程序不合法，不属于人民法院因职权调取的范围；二、该证据的形式有瑕疵，既没有调取人的签字，也没有被调取人的签字，也看不出是从什么系统上所调取，不具有证据的合法形式；三、该调取的证据与被上诉人在一审提交的证据存在不同，而且该证据如果是由被上诉人掌握的，也存在修改的可能，其真实性无法得到保证。被上诉人对该两份记录没有异议。本院对以上证据认定如下：两份考勤打卡表系一审法院从***天公司考勤系统调取，其中2019年考勤打卡表内容与被上诉人一审中提交的一致，内容真实客观，应予以确认。虽然一审法院未对以上证据进行质证，存在瑕疵，但一审法院为保证案件的公正审理，根据案件审理需要，依职权进行相应的调查取证，并未违反法定程序。

被上诉人提交盖有***天公司工会委员会公章的《关于***天七色建材有限公司与***解除劳动合同的说明》一份和***天公司出具的《情况说明》一份，内容为***天公司于2020年12月7日将与***解除劳动合同的事实及理由通知了***天公司工会，工会认为***天公司与***解除劳动合同并不存在违反法律、行政法规或者劳动合同约定的情形。上诉人经对《关于***天七色建材有限公司与***解除劳动合同的说明》质证认为，该说明形成于2021年11月13日，即本案二审法庭调查结束之后，显然是在被上诉人的授意下工会临时制作的单方陈述，应当认为是未出庭证人的证人证言，而该工会与被上诉人存在利害关系，其事后出具的文件不具有客观真实性，也不能证明2020年12月被上诉人曾就解聘事宜征求过工会意见，更不能免除或降低被上诉人就相关事实的举证责任。该证据既未有工会负责人的签名，也未有制作证明材料相关人员额签名，故该说明在形式上不符合上述法律规定的基本要求，对于不符合形式上要求的证明材料根本没有证据效力。虽然被上诉人本次提交的该说明形成时间为2021年11月13日，但该说明的内容反映的是2020年12月21日前的情况，不能作为新证据进行认定。本院对该证据认定如下，该说明内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对该证据予以认定，作为定案证据。

本院查明的其他事实同一审。

本院认为，***主张一审法院从***天公司考勤系统调取的***2019年、2020年考勤打卡汇总表不应被采纳，本院已经对该证据的证明效力予以认定，可以作为认定案件事实的依据。

***主张一审法院认定的工作年限错误，其在***天公司成立前，便在被上诉人的关联单位东阿水泥厂工作，参加工作时间应为1995年。对此，被上诉人不予认可。本院认为其称被上诉人与东阿水泥厂系关联企业依据不足，本院对其主张不予支持。故一审法院从***天公司的成立时间2003年起计算***的工作年限并无不当。在此基础上，一审法院依据***2019年和2020年的考勤记录，认定***未休年休假的天数和带薪休假工资有事实和法律依据。

***主张公司不存在考勤制度，不应认定其2020年9月30日至12月21日为旷工阶段，一审法院调取的***2019年、2020年考勤打卡汇总表显示***2019年仅有45天未打卡，2020年在疫情防控大背景下，其打卡行为也一直持续到2020年4月2日，后***开始请事假。尽管***从事销售工作，可能没有固定的工作时间和工作地点，但其在工作过程中通过微信打卡已经成为常态。这说明，对于***和***天公司而言，通过微信打卡已经成为一种管理或考核***工作的依据，在***既未通过微信打卡又未得到明确许可继续请假的前提下，一审法院认定***2020年9月30日至2020年12月21日处于旷工状态并无不当，***辩称殷强未对请假信息进行回复应视为默许的意见本院不予采纳。***还称其曾因股权分红事宜于2020年10月回到公司，但进行股权分红不能推断***回到公司及从公司离开回到天津后有继续从事销售工作或其他工作内容的情况，无法认定其为在岗工作状态。

关于***主张***天公司单方向***发送解除劳动合同通知违法的上诉理由，***天公司向***发出单方解除劳动合同通知时***已持续旷工83天，在这种情况下，不论***天公司的规章制度何时形成，按照一般常识，劳动者也应意识到这已严重违反公司管理制度，***天公司据此单方解除劳动合同无需支付经济补偿金。***辩称***天公司在未通知工会的情况下与其解除劳动合同，应向其支付违约金，对此，***天公司工会委员会提交说明称***天公司已于2020年12月7日将与***解除劳动合同的事实及理由通知了工会，故本院对***的该上诉理由不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘丽珍

审 判 员　管玲玲

审 判 员　牛祺忠

二〇二一年十二月一日

法官助理　莫陈愿

书 记 员　李宇晴