扬州金鼎电子有限公司与翼城县飞翔铸管有限公司、翼城县飞翔瑞泽铸管有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋10民终126号

上诉人（原审原告）：扬州金鼎电子有限公司，住所地：扬州市广陵产业区科技创业B4幢标准房。

法定代表人：袁留路，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周贵胜，该公司员工。

委托诉讼代理人：荆军，山西光普律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：翼城县飞翔铸管有限公司，住所地：翼城县唐兴镇上高村。

法定代表人：李翠兰，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：翼城县飞翔瑞泽铸管有限公司，住所地：翼城县唐兴镇上高村。

法定代表人：王春林，该公司执行董事。

二被上诉人委托诉讼代理人：韩善龙，山西尧翔律师事务所律师。

上诉人扬州金鼎电子有限公司(以下简称金鼎公司)因与被上诉人翼城县飞翔铸管有限公司（以下简称飞翔公司）、翼城县飞翔瑞泽铸管有限公司（以下简称飞翔瑞泽公司）合同纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2017）晋1022民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金鼎公司的委托诉讼代理人荆军、周贵胜，被上诉人飞翔公司、飞翔瑞泽公司的共同委托诉讼代理人韩善龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金鼎公司上诉请求：一、撤销（2017）晋1022民初688号民事判决，改判二被上诉人连带向上诉人支付节能款19***880元及利息（按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；以及合同约定的违约金96444元；二、本案诉讼费及实现债权的费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。原判认为“上诉人不能提供按季度抄表结算的证据，仅提供两份《现场测试记录表》，一份出具于14年6月20日，一份出具于16年1月24日，出具时间相差近两年时间，不具有对比性，不能简单地以1700度减去1450度来说明每小时节能250度”。这是明显认定事实错误，上诉人提供的第二份记录表虽然出具时间是16年1月24日，但是明确写明的测试时间是14年10月1日，与第一份记录表中的时间对应正好是一个季度，而并非一审法院所认为的相差近两年时间，没有对比性。被上诉人于16年1月还给上诉人出具此记录表，也恰恰说明了被上诉人认可上诉人的节电设备具备节电的事实，否则被上诉人也不会向上诉人出具此记录表。另根据两份现场测试记录表对比显示：第二份现场测试记录表中1700度所写位置“每小时平均节电量”应为“每小时平均电量”。因此，该1700度应为双方认可的在未装节电设备情况下的每小时用电量，故该两份现场测试记录表完全能够证明上诉人的节电设备每小时节电250度。二、一审判决认定事实证据不足：1、原判仅以被上诉人单方于2017年8月10日向公证处委托所出具的公证书，认定上诉人提供的设备未达到双方约定的节能目的不具有证明力。2017年8月份作出的公证书证明不了上诉人提供的节电设备在2014年4月份至2017年4月份之前是不节电的。退一步讲，该公证书最多只能证明在该公证书作出之后的情况，而不能证明之前的情况。此外，在产品现场技术支持服务记录单中，被上诉人出具于2015年5月27日给出的用户意见是设备运行正常，且此时被上诉人也均未向上诉人提出过任何关于该设备不节电的异议，因此，上诉人提供的设备明显一直处于节电状态，且被上诉人在长达三年期间也一直未提出过任何关于不节电的异议并一直使用上诉人的节电设备至今，故被上诉人也是认可上诉人的节电设备一直正常运行并处于节电状态的。综上，原审判决仅凭被上诉人单方委托于2017年8月份才作出的公证书就认定上诉人的设备不节电证据不足。2、上诉人提供的现场安装调试记录验收单及跟踪服务现场技术服务记录单可证明上诉人的节能设备已于14年4月10日正式投运且一直运行正常。被上诉人一直使用至今且接受了上诉人为其开具的专用税务发票，对此也未提出任何异议。三、二被上诉人人格混同，且接受并使用了上诉人的设备及服务，现被上诉人飞翔公司无力付款，被上诉人飞翔瑞泽公司以租赁为由逃避债务，严重损害了上诉人的合法权益，二被上诉应连带承担合同付款义务。关于被上诉人两公司系关联公司，人格混同主要表现为以下几个方面：1、公司间组织机构混同。本案中飞翔公司与上诉人签订合同的授权代表人李海俭与飞翔瑞泽公司股东兼监事李海俭同为一人；两公司在工商行政部门登记的经营地点与实际办公场所完全一致均是翼城县唐兴镇上高村；飞翔公司接受上诉人设备安装调试的机电主任马锦民和飞翔瑞泽公司接受上诉人现场技术服务的机电主任马锦民也同为一人，被上诉人两公司的工作人员有重叠；二被上诉人两公司共用一个企业电子邮箱×××（即翼城县飞翔铸管有限公司的第一个字母），因此可认定两公司间组织机构混同。2、公司间财产混同。本案中，飞翔公司在2014年1月15日与上诉人签订的《合同能源管理项目合同书》的授权代表系李海俭，经工商档案查询李海俭系飞翔瑞泽公司的股东兼监事。而被上诉人飞翔公司在2014年2月27日已经将其包括厂区范围内的现有高炉、烧结、喷煤、发电等全部配套设备、设施及（除留作其办公场所的一套办公用房外）全部厂房、场地租赁给了被上诉人飞翔瑞泽公司股东。上诉人供应的设备在2014年3月6日才进场，因此租赁合同生效时上诉人供应的设备尚不在“厂区范围内”也不是“现有的设备”，故上诉人的设备并非在被上诉人的租赁范围内，但由于该设备是被上诉人飞翔公司的实际控制人兼被上诉人飞翔瑞泽公司股东所订立，故在设备到厂后，飞翔公司兼飞翔瑞泽公司的机电主任马锦民接受了该设备，同时飞翔瑞泽公司配合对该设备进行了验收测试并一直使用至今。据此可以确认被上诉人两公司间存在财产混同。3、公司间业务混同。本案中，被上诉人两公司的实际经营内容一致，均系从事生铁治炼、生铁铸造、发电、制造水渣砖；两企业共用一套环评手续。为生铁冶炼生产引进上诉人的设备及服务也系陆续由被上诉人两公司员工签收，之后被上诉人飞翔瑞泽公司以其名义和上诉人签署测试报告，构成公司间业务混同。2015年7月31日，在所谓现有高炉、烧结、喷煤、发电等全部配套设备、设施已经全部出租给飞翔瑞泽公司的飞翔公司的说词下，却在翼城县有关领导的见证下于当日上午11点08分运营，展开高炉正式送风，11点58分点火复产的经营活动，足以说明飞翔公司与飞翔瑞泽公司在组织机构、财产及业务方面均存在混同现象，两公司实属“一套人马，两块牌子”，故认定两公司存在人格混同。据上述事实，参照2013年1月31日最高人民法院发布的第四批指导案例中15号案例（15号指导案例明确解读：关联公司利用人格混同逃避债务时，为维护债权人的正当利益，实现公平，应参照公司法第二十条第三款的规定，由关联公司对债务承担连第清偿责任）及《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”的规定，应依法判决被上诉人两公司向上诉人承担连带付款义务。综上，上诉人所举证据，足以证明所供节能设备完全具备节能效果，并且经过了被上诉人验收认可，并一直投入使用。上诉人根据合同约定要求被上诉人支付节能款事实清楚、证据充分。

被上诉人飞翔公司、飞翔瑞泽公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人被上诉人签订了《合同能源管理项目合同书》，该合同是一份节能效益分享合同，在合同第二节第三条“节能效益分享期的起始日为双方验收完成之日”。第三节第四条“甲乙双方应当按照附件一之文件12的规定进行项目验收”。说明该项目按约定应当验收，但直到今天，上诉人不能向法庭提供双方安装完毕的验收表，说明安装的设备不节能，上诉人提供所谓的测试表，一审认定没有对比性是正确的。无论是2014年6月20日，还是2014年10月1日也好，当时没有及时填写盖章说明盖章不是正当途径。上诉人认为3月10日验收合格没有相应的依据，如合格则不需要测试。相反，多次的测试，只能说明，上诉人安装的设备不节能，这也印证了证人杨某的证言，该设备不节能。第二份测试记录表中1700度所写位置“每小时平均节电量”上诉人认为是每小时平均电量，承认填写错误。上诉人作为专业测试人，测试表是其提供，不可能填写错误。相关测试也证明被上诉人一直是积极配合测试工作的。本案发还以后，一审法院征求上诉人、被上诉人意见要求对安装的设备进行节能测试，上诉人以超过合同约定的三年分享期，拒绝测试。被上诉人才聘请有关专业人员通过公证部门公证，对上诉人安装的设备进行了测试，测试的结果是不节能，没有达到合同目的。合同约定的效益分享期，不是节能设备的节能期，更不是设备的使用寿命。上诉人要求被上诉人支付费用，没有向法庭提供按合同约定的验收表，也没有每季度的抄表记录以及结算的依据，仅凭两份测试记录不能证明安装的设备节能，为此，不能支持上诉人的上诉请求。两个公司是否构成人格混同，要看两个公司人员是否混同（高管）、财务是否混同、业务是否混同。马锦民是工人身份，难道只能在一个公司干活吗?仅凭李海俭一个人作为高管，不能认定两个公司人格混同，财务没有混同也不能说明两个被上诉人人格混同。综上，上诉人的上诉理由不能成立。

金鼎公司于2016年9月7日向一审法院起诉请求：一、依法解除原告与被告飞翔公司所签订的《合同能源管理项目合同书》。判令被告飞翔公司、飞翔铸管公司返还原告投入的全部风机高压变频设施设备，并立即向原告支付报酬1225078元（暂计算至2016年4月9日）及利息损失73150.44元；二、本案的诉讼费由被告承担。在二审发回重审后，金鼎公司院增加了诉讼请求：一、依法判令飞翔公司、飞翔铸管公司立即向原告支付节能款19***880元（三年合同期满时）及利息损失182906.97元（按银行同期贷款利息计算暂计至2017年7月31日，应直至实际付清之日止），以及合同约定的违约金96444元；二、本案所产生的所有诉讼费、保全费、执行费等均由二被告承担。

一审法院认定事实：2014年1月15日，原告金鼎公司（乙方）与被告飞翔铸管公司（甲方）签订了关于烧结引风机改造项目的《合同能源管理项目书》，该合同约定：由原告为被告进行系统优化专项节能服务，双方就节能所产生的节能效益进行分享。具体分享比例为：节能设备运行三年计三十六个月节省的电费（技改设备每月运行时间720小时/台），按第一年甲方20%，乙方80%；第二年甲方40%，乙方60%；第三年甲方50%，乙方50%的比例分成，三年之后，设备及节能效益归甲方所有。甲乙双方约定每季度结算一次，每季度底（每季度最后一天）作为抄表结算日。合同签订后，原告为被告建设了2000千瓦高压变频项目。2014年3月12日，被告瑞泽铸管公司成立，后该高压变频设备由瑞泽铸管公司实际使用。一审法院认为：本案中原被告之间签订的《合同能源管理项目书》既非租赁合同亦非分期付款合同，而是双方就节能所获利润的分成合同。故本案争议的焦点是原告为被告安装的高压变频设备是否起到了节能作用、是否产生了节能利润，被告是否应当向原告支付节能受益的报酬。针对上述焦点，《合同能源管理项目合同书》中明确约定：“甲乙双方约定每季度结算一次，每季度底作为抄表结算日”。但在两次开庭审理过程中，原告均不能提供双方按季度抄表结算的证据，仅向一审法院提供了两份现场测试记录表欲证明涉案设备已达到节能效果。但原告提供的两份现场测试记录表，一份出具于2014年6月20日，仅有加装节能系统的每小时用电量1450KWH，而没有未加装节能系统的每小时用电量数据；另一份出具于2016年1月24日，既没有加装节能系统的每小时用电量数据，也没有未加装节能系统的每小时用电量数据，仅有平均每小时节电量1700度。即使如原告所言，1700度应该为未加装节能系统的每小时用电量数据，但两份表格出具时间相差近两年时间，不具有对比性，不能简单地以1700度减去1450度来说明每小时节能250度。并且上述两份记录表填写均不完整，2014年6月20日测试表中“测试单位签章”和“节电设备供应商签章”栏均为空白；2016年1月24日测试表中“节电设备供应商签章”栏为空白，说明该两份测试表均未能得到节电设备供应商的认可，故该两份证据不能证明原告陈述的事实。而被告飞翔铸管公司在翼城县公证处公证人员现场监督下，邀请国网山西省电力公司翼城供电公司技术员和工程师于2017年8月11日至8月13日的48小时内对涉案设备进行测试对比，经分别24小时用电量对比，加装节能系统后24小时用电量比未加装节能系统24小时用电量多出35度，证明原告提供的设备未达到双方约定的节能目的。因原告无法提供证据证明其提供的设备能达到节能目的，应当承担举证不能的后果。故对其主张的节能效益分享19***880元和利息损失182906.97元及合同约定的违约金96444元的诉求不予支持。判决：驳回原告扬州金鼎电子有限公司的诉讼请求。案件受理费23694元，由原告扬州金鼎电子有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据,本院查明的事实和一审基本一致。另查明，双方在合同中约定项目的节能效益分享期的起始日为双方验收完成日。双方在合同“节能效益分享方式”一节中约定：双方应按照附件规定的程序和方式共同对项目节能量进行测量和确认并填写确认单。之后乙方即金鼎公司开具相应金额的国家正规节能服务发票后，向甲方即飞翔公司提出书面付款请求，叙明付款金额及对应的节能量，之后甲方在10日内支付相应的款项。同时约定，如双方对任何一期节能效益的部分存在争议，该部分争议不影响对无争议部分的节能效益分享和相应款项的支付。双方在合同“项目的更改”一节中约定：项目开始运行后，甲方和乙方的项目负责人应当至少每6个月进行一次工作会议，讨论与项目运行和维护有关的事宜。双方在合同“违约责任”一节中约定：一方违约后，另一方应当采取适当措施，防止损失的扩大，否则不能就扩大部分的损失要求赔偿。在一二审庭审中，金鼎公司提供了以下几份证据证明设备的节电功能：1、2014年6月20日的《现场测试记录表》一份，参加测试人中有被上诉人工作人员马锦民签字。该记录表分为未装节能系统和加装节能系统两栏。其中未装节能系统栏只填写了互感比为4000/1，其余测试项为空白；加装节能系统栏载明测试开始时间为24.64H，电表读数为869.6，测试结束时间为48.64H，电表读数为878.3，总测试时间为24小时，互感比为4000/1，实用电量为34800KWH，每小时平均电量为1450KWH。该记录表效果说明栏目为空白，测试单位签章只填写了时间，节电设备供应商签章栏目为空白。2、《现场测试记录表》一份。该记录表有未装节能系统和节电效果说明两栏。未装节能系统栏目显示测试开始时间为2014年10月1日0:00，结束时间为同日8:00，总测试时间为8小时。测试开始时电度表读数为1421.9，测试结束时电表读数为1425.3，互感比为4000/1，在每小时平均节电量栏目填写为1700度。节电效果说明栏目为空白。该份《现场测试记录表》后有2016年1月24日马锦民的签字及飞翔瑞泽公司的盖章。3、山东新风光电子科技发展有限公司产品现场安装调试记录单及2015年5月的产品现场技术支持服务记录单；邮寄凭证、录音、照片等其他证据。另查明，金鼎公司于2013年12月30日与山东新风光电子科技发展有限公司签订的高压变频器买卖合同载明购买风机高压变频器和低压变频器总金额为67万元，2015年11月4日，山东新风光电子科技发展有限公司开具的风机高压变频器金额为55.7万元。

本院认为，2014年1月15日，上诉人金鼎公司（乙方）与被上诉人飞翔公司（甲方）签订了关于烧结引风机改造项目的《合同能源管理项目书》，该合同不违法法律规定，对双方具有约束力。虽然之后实际是飞翔瑞泽公司实际使用该合同确定的设备，但对合同的效力并无影响，本院依法认定该合同合法有效。对于上诉人金鼎公司所提供的节能设备是否能够达到合同约定的节能目的，本院认为，根据双方合同2.3约定，本案所涉项目的节能效益分享期的起始日为双方验收完成日；合同3.4约定，甲乙双方应当按照附件一之文件12的规定进行项目验收；合同19.4约定，本合同附件是属于本合同完整的一部分，如附件部分冲突如与合同正文不一致，优先适用合同附件的规定。但在本案审理过程中，各方当事人均未提供对合同设备进行项目验收的相应证据，应视为双方没有共同组织进行验收。上诉人金鼎公司为证明其设备能够达到节能标准，提供的主要证据有《现场测试记录表》两份及山东新风光电子科技发展有限公司产品现场安装调试记录单、产品现场技术支持服务记录单、杨某的录音等。上诉人提供的两份现场测试记录表一份形成时间为2014年6月20日，测试内容为加装节能系统后的电表读数，测试用时为24个小时。另外一份现场测试记录表载明测试时间为2014年10月1日，马锦民及飞翔瑞泽公司签章时间为2016年1月24日。测试内容是未加装节能系统的电表读数，测试用时为8个小时。该两份证据在测试时间、测试内容、测试用时等方面存在瑕疵，不能准确的反映加装节能系统后的节能情况，不能表明节能系统符合与项目相对应的技术标准和规范要求，以及设备是否稳定且状况良好的运行。针对山东新风光电子科技发展有限公司产品现场安装调试记录单、产品现场技术支持服务记录单，本院认为，该两份证据只是载明了设备“已运行”、“设备运行正常”，并不能准确的反映节能情况。另外根据双方的合同约定，甲乙双方约定每季度结算一次，每季度底（每季度最后一天）作为抄表结算日，但在合同履行过程中，双方未进行抄表结算，亦从未按照约定进行项目运行和维护的相关工作会议。上诉人金鼎公司提供的对杨某的录音证据虽然有关于节能的陈述，但在第一次庭审后，一审法院所做的质证笔录中，杨某陈述设备运行正常但没有节能效果，所以没有验收，安装的设备不能达到合同约定的效果，故该录音证据不能证实上诉人提供设备节能的事实。综上，上诉人金鼎公司提供的证据不能证实设备节能以及具体节能数额的事实，双方当事人履行合同均不符合约定。2017年8月11日至8月13日，飞翔铸管公司邀请公证部门对涉案设备进行测试对比系单方完成，且已过合同约定的设备使用期，金鼎公司对此也不予认可，对该证据本院不予采信。在本案中，上诉人金鼎公司具有购买设备等款项支出；被上诉人飞翔公司、飞翔瑞泽公司未提供证据证实其在双方的合同履行过程中存在损失。双方在合同第5节、第6节中对双方的义务进行了约定，根据约定，双方应互相配合完成对项目的试运行和验收，及时提供相关资料，对设备运行、维修和保养定期作记录并妥善保存，在设备出现问题时应及时配合进行维修和监管。被上诉人飞翔瑞泽公司自设备安装调试后，虽未进行验收，但一直在使用该节能设备，亦未提供证据证明使用设备期间向上诉人金鼎公司提出过设备不节能或者不符合合同约定的目的，致使该合同确定的目的是否达到处于不确定状态，违反了合同约定的通知义务，直接影响到了乙方采取相应的补救措施对设备进行维修、更换。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，其对上诉人金鼎公司的损失应承担相应的责任。飞翔公司与金鼎公司签订合同后，在未对合同内容进行变更、转让的情况下，在飞翔瑞泽公司成立后，由飞翔瑞泽公司实际承受合同权利义务，故飞翔公司和飞翔瑞泽公司均应对金鼎公司的损失进行赔偿。由于在合同履行过程中金鼎公司也存在一定过错，对造成的损失亦应合理负担。在本案发回重审后，金鼎公司变更了诉讼请求，明确表示放弃解除合同、返还设备的诉讼请求，对此本院予以认定。综合考虑各方当事人履行合同不符合约定的情形、损失状况、本案所涉节能设备的价值、使用及归属等具体情况，飞翔公司、飞翔瑞泽公司应酌情赔偿金鼎公司50万元，双方合同约定的相应的节能设备归属被上诉人所有。上诉人金鼎公司认为飞翔公司和飞翔瑞泽公司法人人格混同，但其提出的证据不能证实，本院对其主张不予支持。原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予改判。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条、第二百五十三条之规定，判决如下：

一、撤销翼城县人民法院（2017）晋1022民初688号民事判决；

二、被上诉人翼城县飞翔铸管有限公司、翼城县飞翔瑞泽铸管有限公司在本判决生效后十五日内赔偿扬州金鼎电子有限公司500000元；

三、驳回扬州金鼎电子有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23694元，二审案件受理费221***.92元，共计45853.92元，由上诉人扬州金鼎电子有限公司负担15853.92元，被上诉人翼城县飞翔铸管有限公司、翼城县飞翔瑞泽铸管有限公司负担30000元。

本判决为终审判决。

审判长　　马华明

审判员　　刘燕***

审判员　　秦文彬

二〇一八年四月九日

书记员　　史君慧