***、广东宏海陶瓷实业发展有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤18民终708号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月13日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。

委托诉讼代理人：李倩雯，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东宏海陶瓷实业发展有限公司，住所地：广东省清远市清城区源潭镇清佛公路源潭路段陶瓷工业城左侧办公楼及烧成车间B。

法定代表人：冯兆成，董事长。

委托诉讼代理人：蓝嘉红，系该公司员工。

委托诉讼代理人：何伟强，广东尚义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东宏威陶瓷实业有限公司，住所地：广东省清远市源潭镇陶瓷工业城**开发区内。

法定代表人：李基华，董事长。

委托诉讼代理人：徐家磊，系该公司员工。

上诉人***、广东宏海陶瓷实业发展有限公司（以下简称宏海陶瓷公司）因与被上诉人广东宏威陶瓷实业有限公司（以下简称宏威陶瓷公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初6246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、撤销一审判决第三项，依法改判（1）确认自2005年10月1日起至2016年5月7日期间***与宏威陶瓷公司存在事实劳动关系；（2）宏海陶瓷公司向***支付从2017年、2018年未休年休假工资差额14473.54元（12421.24元＋2052.30元）；（3）宏海陶瓷公司向***支付2017年1月1日至2018年5月10日期间加班费工资，共计109269.18元［自2017年1月1日起至2018年4月30日期间加班费工资106728.04元（13817.48元÷21.75天÷8小时×（27天-21.75天）×8小时×16个月×2倍）；自2018年5月1日至2018年5月10日期间加班费工资2541.14元（13817.48元÷21.75天÷8小时×（56小时-40小时）×2倍）；宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司向***支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金13817.48元］；3、本案一、二审诉讼费用由宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司负担。事实和理由：一、确认自2005年10月1日起至2016年5月7日期间存在事实劳动关系的请求应当是一审法院裁判的范围。***自2005年10月1日入职宏威陶瓷公司，宏威陶瓷公司未与***签订劳动合同，直至2016年5月7日，宏威陶瓷公司通过人事调动的手段，将***从宏威陶瓷公司调动至宏海陶瓷公司，且告知***工龄继续计算，并向***出具《人事调动审批表》，***要求确认2005年10月1日至2016年5月7日期间与宏威陶瓷公司存在事实劳动关系，是为了后续到社保部门追缴该期间社保。二、宏海陶瓷公司应向***支付2017年1月1日至2018年5月10日期间加班费工资109269.18元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，***每月上班时间至少27天，每天工作8小时，***在一审时已初步就加班事实予以举证，也在一审庭审中要求宏海陶瓷公司提供考勤记录、工资单等加班证据，但宏海陶瓷公司仅在一审时补充提供《员工劳动报酬及补贴支付表》、《员工其他加班、补贴及其他收入发放明细表（二）》，实际上***在职期间，每天上下班均有打卡，宏海陶瓷公司理应将考勤表等考勤记录一并提供，现有证据可证明宏海陶瓷公司保存或持有***加班打卡的考勤资料，宏海陶瓷公司未提供***2017年1月1日至2018年5月10日考勤证据，依法应承担举证不能的不利后果。

上诉人宏海陶瓷公司上诉请求：撤销原审判决第二项，并重新作出公正的判决。事实和理由：一、原审将劳动合同期满终止认定为解除劳动合同，属认定事实错误。宏海陶瓷公司与***之间的劳动合同于2018年5月9日期满，且不存在劳动合同法第四十五条规定的应当延续至相应情形消失时终止的情形，根据劳动合同法第四十四条的规定，劳动合同期满的劳动合同终止，即自2018年5月10日起宏海陶瓷公司与***之间已不存在劳动合同，故不存在解除劳动合同的问题。二、原审认定***的月平均工资13532.13元错误。关于***离职前12个月的工资，宏海陶瓷公司已提交了有***签名的《员工劳动报酬及补贴支付表》和《员工其他加班、补贴及其他收入发放明细表（二）》，已充分举证证明***的工资为2017年5月至2018年4月的工资总额为115809.68元，平均工资为9650.81元，但原审却不采信有***签名确认的工资清单，而采信有争议的银行交易记录，导致认定事实不清。三、***在宏海陶瓷公司不存在连续工作满十年的情形。***于2016年5月8日到宏海陶瓷公司工作，至2018年5月10日离职，其在宏海陶瓷公司仅连续工作2年。原审不采纳仲裁机构确认***自2005年10月1日起至2008年7月间与宏海陶瓷公司存在事实劳动关系，则可证明2008年7月及之前宏海陶瓷公司与***之间不存在劳动关系，退一步来说，即使2008年8月后双方存在劳动关系，至2018年5月10日止，也不存在***在宏海陶瓷公司连续工作满十年的情形。四、在劳动合同期满后，宏海陶瓷公司决定不与***续签劳动合同，未违反劳动合同法第十四条第二款的规定。根据劳动合同法第十四条第二款的规定，劳动者提出或同意续签劳动合同时，应当订立无固定期限劳动合同的情形有三种，其中第三种情形是“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，即用人单位和劳动者已连续订立了两次劳动合同，用人单位要与劳动者续订劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同，法律规定是“续订劳动合同”，即用人单位提出续订时，劳动者才能行使同意的权利，该种情形的主动权掌握在用人单位手中，用人单位完全有权在合同期满时直接决定不续订劳动合同，并未违反法律禁止性规定。五、原审错误理解劳动合同法第十四条第二款的规定。根据劳动合同法第十四条第二款的规定，应当订立无固定期限劳动合同的情形有三种，其中第一种情形是“劳动者已在该用人单位连续工作满十年的”，即劳动者已经在同一用人单位连续工作不间断达十年或十年以上，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同，劳动者同意时就应当订立无固定期限劳动合同，但需要注意的是，若劳动者不是在同一单位，而是在两个或两个以上的用人单位工作满十年以上，则不符合上述情形规定的条件，而且法律规定的是“劳动者提出”，即需要劳动者明示的行为，若劳动者不主动提出则视为其放弃权利。原审错误认定***已连续在宏海陶瓷公司连续工作满十年，并认为***没有提出不同意续订劳动合同的表示，与法律规定不符，且过度保护劳动者。六、在***没有向仲裁机构提出签订无固定期限劳动合同的请求的前提下，原审判令宏海陶瓷公司承担不履行无固定期限劳动合同的民事责任，程序不当。***在仲裁阶段选择离职补偿而放弃提出签订无固定期限劳动合同，仲裁结果符合***的请求。由于我国实行的是仲裁前置制度，但对该“未订立无固定期限劳动合同”的问题是未经仲裁前置的，原审在诉讼阶段以宏海陶瓷公司不履行无固定期限劳动合同为由，判令宏海陶瓷公司承担相应的民事责任，程序不当。七、宏海陶瓷公司与***之间即不存在书面的无固定期限劳动合同，也不存在视为已订立无固定期限劳动合同。八、原审判决宏海陶瓷公司向***支付解除劳动关系赔偿金，引用的法律依据是劳动合同法第八十七条的规定，但该法律条文指的是违法解除或终止劳动合同，而不是解除劳动关系。九、***在仲裁、一审和二审中分别提出不同的请求，请求项目、法律关系等混乱，妄图误导法庭。

上诉人宏海陶瓷公司对上诉人***的上诉答辩称：1针对其上诉状第一点，以宏海陶瓷公司提交的上诉状意见为准。2、对***要求确认与宏威陶瓷公司存在劳动关系，该事项未经仲裁前置。3、关于年休假问题，陶瓷行业在每年的春节前后，均要求停工进行停产检修，***休假期间亦有发放工资。4、根据双方签订的劳动合同第五条第一项约定，***的标准工资是1210元，其每月总收入含正常工作时间标准工资及各类加班工资，其中第五条第三项约定，加班费、岗位津贴、职务补贴和福利补贴不属于正常工作工资，***每月领取的工资远超过1210元，平均工资达9650.81元，该事实有***签名的员工劳动报酬及补贴支付表、员工其他加班补贴及其他收入发放明细表予以佐证。5、宏海陶瓷公司不是与***解除劳动合同，无需提前一个月告知，双方签订的劳动合同已明确约定了合同终止时间，而劳动合同法规定解除劳动合同才需要提前30天通知，故***的请求不属于劳动合同法第四十条规定的情形。

上诉人***对上诉人宏海陶瓷公司的上诉答辩称：1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的解除劳动合同，计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由劳动单位负举证责任，***的工作年限为12年7个月，可从宏海陶瓷公司出具的收入证明，宏海陶瓷公司以及宏威陶瓷公司一审庭审陈述认可***的实际工作年限等印证，原审对工作年限的认定事实清楚，证据充分。根据劳动合同法第十四条的规定，宏海陶瓷公司以及宏威陶瓷公司在与***持续劳动合同关系时交替变换用人单位的名称，并且两单位都属于关联公司，***的工作年限以及订立劳动合同的次数应当连续计算。2、双方争议焦点为年终发放年终奖50000元应当计算在赔偿金中。***已提供了年终奖发放明细，亦有工商企业登记信息供法庭参考，发放主体为佛山市禅城区长纬陶瓷经营部，开庭公告上有案号并且宏宇集团有限公司等公司都列为三个案件的主体，可以看出每年发放的年终奖都与宏威陶瓷公司、宏海陶瓷公司是有关的。3、双方是因为职业病产生的纠纷，并且上述司法解释第十三条已规定应由用人单位应承担举证责任，***认为没有主动提出，不续订合同的，而且宏海陶瓷公司涉及违法解除的事实。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、判决确认自2005年10月1日起至2008年7月期间***和宏威陶瓷公司存在事实劳动关系；2、判决宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司向***补发2018年4月和5月工资共计14562.1元（2018年4月工资9955.1元、2018年5月工资4607元）；3、判决宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司因拖欠工资加付赔偿金7281.05元（14562.1元×50%）；4、判决宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司向***支付从2017年、2018年未休年休假工资差额14473.54元（12421.24元＋2052.30元）；5、判决宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司向***支付2017年1月1日至2018年5月10日期间加班费工资，共计109269.18元（其中：1、自2017年1月1日起至2018年4月30日期间加班费工资106728.04元（13817.48元÷21.75天÷8小时×（27天-21.75天）×8小时×16个月×2倍）；2、自2018年5月1日至2018年5月10日期间加班费工资2541.14元（13817.48元÷21.75天÷8小时×（56小时-40小时）×2倍）；6、判决宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司向***支付因违法解除劳动关系的赔偿金359254.48元（13817.48元×13个月×2倍）；7、判决宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司向***支付因不续签书面劳动合同的经济补偿金（工龄12年7个月）179627.24元（13817.48元×13）；8、判决宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司向***支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金13817.48元。

一审法院认定事实：宏海陶瓷公司是于2007年8月1日成立的，经营生产、销售各类建筑陶瓷装饰砖、卫生洁具、陶瓷原料的（自然人投资或控股）有限责任公司。宏威陶瓷公司是于2003年12月30日成立的，经营生产各种高档环保型建筑陶瓷装饰砖、卫生洁具、陶瓷原料的其他有限责任公司。宏海陶瓷公司和宏威陶瓷公司均是广东宏宇集团有限公司下属具有法人资格的企业。***原任职宏威陶瓷公司抛光二车间线长，于2016年5月7日调任宏海陶瓷公司从事生产管理工作，在2017年5月10日签订的劳动合同中，明确了固定劳动期限从2017年5月10日起至2018年5月9日止，工资为执行不定时工资制，标准每月1210元，总收入包括标准工资+各类津贴（补贴）+加班工资（按国家规定计算在内）。2018年5月11日，***以宏海陶瓷公司于2018年5月9日对其发出不续签劳动合同通知已构成违法解除劳动合同事实为由，对宏海陶瓷公司向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员提起劳动仲裁申请，要求：1、确认自2005年10月1日起至2008年7月期间***和宏海陶瓷公司存在事实劳动关系；2、宏海陶瓷公司应向***补发2018年4月和5月工资共计16863.83元；3、宏海陶瓷公司应向***支付因拖欠工资加付赔偿金8431.92元；4、宏海陶瓷公司应向***支付从2017年、2018年未休年休假工资差额14473.54元；5、宏海陶瓷公司应向***支付2017年1月1日至2018年5月10日期间加班费工资，共计109269.18元；6、宏海陶瓷公司应向***支付因违法解除劳动关系的赔偿金27634.94元；7、宏海陶瓷公司应向***支付因不续签书面劳动合同的经济补偿金179627.11元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员经审理，于2018年7月25日作出了城劳人仲案字［2018］245号裁决书，裁决：“1、确认***自2005年10月1日起至2008年7月期间和宏海陶瓷公司存在事实劳动关系；2、由宏海陶瓷公司自裁决书生效之日起五日内支付***2018年4月工资9955.1元；3、由宏海陶瓷公司自裁决书生效之日起五日内支付***2018年5月1日至10日工资4607元；4、由宏海陶瓷公司自裁决书生效之日起五日内支付***解除劳动关系经济补偿金130500元；5、驳回***其他诉讼请求。”***不服裁决，遂向一审法院提起诉讼。

***为主张从2005年10月1日起入职宏威陶瓷公司，提供了双方于2014年3月15日签订的劳动合同，以及于2017年5月10日与宏海陶瓷公司签订的劳动合同、宏海陶瓷公司于2017年12月12日开具的内容明确***工具为12年的《收入证明》。

根据***为证明工资收入主张提供的银行交易记录，***的2017年5月至2018年4月的工资收入总额为162385.51元［（4021.71元+4056.63元+3869.42元+4034.67元+4293.66元+4110.33元+4250.98元+3999.75元+3739.79元+50000元+4054.07元+1124.21元+2604.21元）+（6467.22元+7447.53元+7735.43元+7228.67元+6246.06元+5496.81元+7131.23元+6091.46元+6318.91元+6872.43元+1190.33元）］。根据公布，2017年度本地清远地区的上一年度职工月平均工资为4350元。宏海陶瓷公司未向***发放2018年4月工资总额9955.10元和2018年5月份应结算支付***的工资总额4607元。

诉讼中，***提供了成型三车间釉线A、B、C班2017年12月和2018年4月的《考勤登记表》，据以主张用人单位未予支付其加班费事实。经审查，该《考勤登记表》只是成型三车间釉线A、B、C班员工的考勤记录，并非***的考勤记录。为查明***加班及用人单位有否支付加班报酬事实，一审法院依法责令宏海陶瓷公司提交相应证据。对此，宏海陶瓷公司提交了有***签名的《员工劳动报酬及补贴支付表》、《员工其他加班、补贴及其他收入发放明细表（二）》，证明***出勤及已向***支付了加班报酬的事实。根据***的2017年1月至2018年5月《员工劳动报酬及补贴支付表》、《员工其他加班、补贴及其他收入发放明细表（二）》，***的“其他加班、补贴及其他收入”工资收入构成是：其他加班工资+职务补助+话费补助+安全文明奖+其他补发，“劳动报酬及补贴”工资收入构成是：基本工资+岗位津贴+延时加班或效益工资+休息日加班工资+法定节假日加班工资+停产待命或年假工资+高温津贴，在2017年1月至2018年5月期间：***2017年1月出勤0天、停产待命或年假31天，当月收入“其他加班、补贴及其他收入”工资300元和“停产待命或年假”工资1145元；***2017年2月出勤14天、停产待命或年假17天，当月收入“其他加班、补贴及其他收入”工资2960.16元和“劳动报酬及补贴”工资2290元，其中“停产待命或年假”工资项收入为461元；在2018年2月出勤4天、停产待命或年假27天，当月收入“其他加班、补贴及其他收入”工资1017.33元和“劳动报酬及补贴”工资1577元，其中“停产待命或年假”工资项收入为1054元；在2018年3月出勤17天、停产待命或年假11天，当月收入“其他加班、补贴及其他收入”工资4052元和“劳动报酬及补贴”工资2874元，其中“停产待命或年假”工资项收入为398元。***的2017年1月至2018年5月期间工资单显示，***有加班时间的，必有加班工资收入项。***每月的收入中，已包含加班工资报酬。

***在诉讼中提交了《清远市慢性病防治医院执业健康检查报告书》、《清远市慢性病防治医院执业健康检查报告书》、《清远市慢性病防治医院执业健康检查报告书》、《纯音听阈测听》、***与宏海陶瓷公司行政科负责人蓝嘉红的短信截图等证据，是为了证明疑似患了职业病，与本案没有关联性。

一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。***自入职宏威陶瓷公司之日起，双方即建立劳动关系。***提请劳动仲裁要求确认与宏海陶瓷公司在2005年10月1日至2008年7月期间存在事实劳动关系，属于劳动争议。根据宏海陶瓷公司是于2007年8月1日成立的事实，2007年8月1日前，该用人单位主体并不存在，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员城劳人仲案字［2018］245号裁决书裁决确认***自2005年10月1日起至2008年7月期间和宏海陶瓷公司存在事实劳动关系，认定事实错误，一审法院不予采纳。***在本案提出要求确认与宏威陶瓷公司在2005年10月1日至2008年7月期间存在劳动关系，是***认为与宏威陶瓷公司对此存在劳动争议，应当依法申请劳动仲裁。对于***此项诉讼请求，一审法院依法应予驳回。***2018年4月份应得工资9955.10元，应得2018年5月份的工资为4607元，宏海陶瓷公司以与***发生劳动争议为由未按时向***发放，应予承担未及时足额向劳动者支付劳动报酬的过错责任。***要求宏海陶瓷公司支付2018年4月、5月劳动报酬合共14562.10元，一审法院应予支持。基于***与宏海陶瓷公司在发放工资时发生劳动争议的事实，对于宏海陶瓷公司未按时向***发放工资的行为，不构成“克扣或者无故拖欠劳动者工资”的事实，一审法院予以认定。宏威陶瓷公司没有向***支付工资的义务。据此，对于***要求宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司共同向***支付宏海陶瓷公司未付工资并加付赔偿金7281.05元的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于***要求支付加班及年休假工资问题，***与宏海陶瓷公司签订的劳动合同中，明确约定“工资为执行不定时工资制，标准每月1210元，总收入包括标准工资+各类津贴（补贴）+加班工资（按国家规定计算在内）”，根据***签名确认的《员工劳动报酬及补贴支付表》、《员工其他加班、补贴及其他收入发放明细表（二）》证据，足以证明宏海陶瓷公司已向***足额支付了加班工资及年休假劳动报酬的事实。***要求宏海陶瓷公司、宏威陶瓷公司支付2017年、2018年未休年休假工资差额14473.54元和2017年1月1日至2018年5月10日期间加班费工资109269.18元的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。对于宏海陶瓷公司于2018年5月9日向***发出《不续签劳动合同通知书》的行为问题，***于2016年5月7日从宏威陶瓷公司调入宏海陶瓷公司任职，虽然与宏海陶瓷公司另行签订了劳动合同，但基于宏海陶瓷公司和宏威陶瓷公司均是广东宏宇集团有限公司下属具有法人资格的企业的事实，且***是调入任职而非原单位或本人原因辞退后任职，应属于***非因本人原因从宏威陶瓷公司安排到宏海陶瓷公司工作的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，***在宏海陶瓷公司的工作年限，应从***入职宏威陶瓷公司时起计算。***主张自2005年10月1日入职宏威陶瓷公司，且有宏海陶瓷公司于2017年12月12日开具的内容明确***工具为12年的《收入证明》为证，至2018年5月9日止，***在宏海陶瓷公司的工作年限应为12年7个月，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。据此，是否续订劳动合同的主动权以及签订无固定期限或者固定期限劳动合同的选择权，依法在于劳动者，用人单位应当配合，无权拒绝。***没有提出不同意续订劳动合同的表示，且没有符合应予解除***劳动关系的法定情形，宏海陶瓷公司向***发出《不续签劳动合同通知书》，是对***作出解除劳动合同的行为，侵犯了劳动者的合法权益，构成了违法解除劳动合同的事实。对此，宏海陶瓷公司应当承担相应的法律责任。***要求宏海陶瓷公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，事实和法律依据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，宏海陶瓷公司应当向***支付赔偿金339300元（***的2017年5月至2018年4月的平均月工资收入为162385.51元÷12个月＝13532.13元，高于本地区上年度职工月平均工资4350元的三倍，4350元×3×13个月×2倍）。对于***还提出要求支付经济补偿金、支付代通知金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，是适用于用人单位与劳动者依法解除劳动合同或终止劳动合同的情形，代通知金是用人单位对依法解除劳动合同的劳动者额外支付的一个月工资的款项，适用于用人单位在未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的情形。赔偿金、经济补偿金、代通知金依法不能同时适用，***既要求支付赔偿金，又要求支付经济补偿金和代通知金，显属无理，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款、第三款、第八十七条的规定，于2018年12月4日作出如下判决：一、广东宏海陶瓷实业发展有限公司支付***的2018年4月工资9955.10元、2018年5月1日至10日工资4607元，合共14562.10元，限于判决生效之日起5日内付清。二、广东宏海陶瓷实业发展有限公司支付***解除劳动关系赔偿金339300元，限于判决生效之日起5日内付清。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由广东宏海陶瓷实业发展有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人***、宏海陶瓷公司上诉请求的范围进行审查。

关于***上诉请求确认自2005年10月1日至2016年5月7日与宏威陶瓷公司存在事实劳动关系的问题，因其该请求未经仲裁前置程序，本院依法对此不予处理。

关于***上诉请求支付加班工资和年休假工资的问题。根据宏海陶瓷公司提供的《员工劳动报酬及补贴支付表》和《员工其他加班、补贴及其他收入发放明细表（二）》显示，宏海陶瓷公司向***发放的工资中已包含加班工资及年休假劳动报酬，***对此也予以签名确认，故其上诉请求加班工资和年休假工资的理据不足，本院不予支持。

关于宏海陶瓷公司向***发出《不续签劳动合同通知书》是否构成违法解除劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，本案宏威陶瓷公司的《人事调动审批表》载明***申请调动原因为“工作需要，申请调动”，即宏威陶瓷公司于2016年将***调入宏海陶瓷公司，应属***非因本人原因从原单位被安排到新单位工作，故***在宏威陶瓷公司的工作年限应合并计算到其在宏海陶瓷公司的工作年限，合并计算后***的工作年限为12年7个月。鉴于***已在用人单位连续工作满十年以上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，在***没有提出不同意续订劳动合同，且不存在应予解除***劳动关系的法定情形的前提下，宏海陶瓷公司向***发出《不续签劳动合同通知书》的行为，构成违法解除劳动关系，其应承担相应的法律责任。至于原审认定的赔偿金是否正确的问题。宏海陶瓷公司对***离职前十二个月的平均工资提出异议，认为其中2018年2月7日的50000元并非其发放给***的工资，***则主张该款项为年终奖，公司于每年年初发放年终奖，并提供了银行流水清单予以佐证，宏海陶瓷公司对此虽不予认可，但并未提出反证，故原审认定该50000元系***离职前十二个月的工资收入并无不当。另外，宏海陶瓷公司认为其系每月月底前发放上一个月的工资，故在认定***2017年5月至2018年4月的工资时，应以***在2017年6月至2018年5月期间实际到账的工资为准。经核算，即使按宏海陶瓷公司主张的上述期间计算***的月平均工资，仍高于本地区上年度职工月平均工资4350元的三倍，故原审按本地区上年度职工月平均工资三倍的数额计算本案赔偿金为339300元并无不当，本院予以维持。

关于***上诉请求支付代通知金的问题。如上所述，宏海陶瓷公司对***违法解除劳动合同关系，其依法应向***支付违法解除劳动关系赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，赔偿金、代通知金依法不能同时适用，***上诉请求支付代通知金，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人***、宏海陶瓷公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共20元，由上诉人***负担10元，上诉人广东宏海陶瓷实业发展有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　卢永坚

审判员　　王　凯

审判员　　刘永戈

二〇一九年五月十三日

书记员　　朱嘉轩

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。