大连***建筑工程有限公司与广东金东海集团有限公司、广东金东海集团有限公司大连分公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

大连海事法院 民 事 判 决 书 （2022）辽72民初889号 原告：大连***建筑工程有限公司，住所地：辽宁省庄河市***吴炉村（政府办公楼419室）。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市协力（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市协力（大连）律师事务所律师。 被告：广东金东海集团有限公司，住所地：广东省汕头市金环南路22号华乾大厦。 法定代表人：周壬旭。 被告：广东金东海集团有限公司大连分公司，住所地：辽宁省庄河市***吴炉村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**彬，男，该公司员工。 被告：大连市自然资源事务服务中心（大连市土地储备中心），住所地：辽宁省大连市西岗区新开路124号。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，辽宁法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁法大律师事务所律师。 第三人：大连和联机械租赁有限公司，住所地：辽宁省庄河市***吴炉村。 法定代表人：**。 第三人：大连东港商务区开发建设管理集团有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区港兴路105号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，女。 原告大连***建筑工程有限公司（以下简称***公司）与被告广东金东海集团有限公司（以下简称金东海集团）、被告广东金东海集团有限公司大连分公司（以下简称金东海大连公司）、被告大连市自然资源事务服务中心（大连市土地储备中心，以下简称土储中心）、第三人大连和联机械租赁有限公司（以下简称和联公司）、第三人大连东港商务区开发建设管理集团有限公司（以下简称东港商务区开发公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2021年11月29日以（2021）辽72民诉前调1361号立案受理，后转入诉讼程序，依法适用普通程序，于2022年7月11日公开开庭进行了审理。原告***公司委托诉讼代理人***，被告金东海大连公司委托诉讼代理人***、**彬，被告土储中心委托诉讼代理人**，第三人东港商务区开发公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告金东海集团、第三人和联公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理完结。 ***公司向本院提出诉讼请求：1.判令金东海集团与金东海大连公司共同给付工程款6658540元及该款项自2020年6月1日至实际给付日按LPR计算的利息；2.判令土储中心在欠付工程款范围内对上述债务承担连带支付责任；3.判令金东海集团、金东海大连分公司、土储中心、东港商务区开发公司返还履约保证金3811882元及该款项自起诉日至实际给付日按LPR计算的利息。事实与理由：2013年5月，金东海集团中标土储中心发包的大连东港商务区土地整理及基础设施配套工程—新海之韵公园陆域形成工程，双方签订《建设工程施工合同》约定了工程款支付方式，其中进度款每月支付当月完成合同工程量对应工程价款的80%；结算款在发包人确认后20日内支付结算款的95%，工程结算款的5%为工程质量保证金，待保修期满且无质量问题后支付。2013年5月2日，和联公司与金东海大连公司签订《合作施工协议》，金东海大连公司将案涉工程的土石方材料采购和运输填筑分包给***公司，约定双方接受总包合同的付款方式。合同签订后，和联公司将分包工程交给***公司施工，***公司系案涉工程的实际施工人。2013年5月，***公司进场施工，金东海集团安排东港商务区开发公司对案涉工程进行管理，现案涉工程不再进行施工。2013年5月至2014年8月，金东海集团按照工程进度陆续向***公司支付进度款（已完成工程款的80%），但剩余20%工程款6658540元至今未付。金东海集团系案涉工程的总承包人，金东海大连公司作为金东海集团的分公司实际履行总承包合同，土储中心系案涉工程的发包方，东港商务区开发公司系受土储中心安排实际代表发包方履行合同，案涉工程实际施工由***公司完成。另，***公司在案涉工程中标后向土储中心支付了本应由金东海集团、金东海大连公司支付的履约保证金3811882元，该款项由东港商务区开发公司代土储中心收取，该保证金现仍在东港商务区开发公司处。现案涉工程已不可能再次开工，履约保证金应当返还***公司。 金东海集团未答辩。 金东海大连公司辩称，1.金东海大连公司与和联公司签订合同，其未参与案涉工程的施工，和联公司系案涉工程的实际施工人，与***公司无关，对***公司的其他**无异议；2.案涉工程尚未完工，未进行结算，工程款数额无法确定；3.金东海大连公司向土储中心支付了履约保证金，没有义务向***公司返还。 土储中心辩称，1.***公司系挂靠人不应适用建设工程施工合同相关司法解释中关于实际施工人的规定，其无权突破合同相对性原则向土储中心主***；2.即便***公司为案涉工程的实际施工人，实际施工人亦只能在发包人欠付工程款的范围内主***。现案涉工程的工程量尚未确认，且工程未进行结算，***公司未证明土储中心是否欠付工程款以及欠付工程款的数额；3.案涉工程并未竣工验收，也未结算，***公司主张返还履约保证金并无依据。 和联公司未发表意见。 东港商务区开发公司述称，履约保证金未达到返还条件，且履约保证金的缴纳主体为金东海集团并非***公司。履约保证金在原土储中心下设的大连港东部地区改造项目领导小组的账户上。 当事人围绕诉讼主张向本院依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换，金东海集团、和联公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为其放弃了对其他当事人提交的证据进行反驳、质证的权利。当事人对真实性无异议的证据，包括：中标通知书、土储中心与金东海集团之间的《建设工程施工合同》、履约保证金专用收款收据、工程款支付审批单、工程款支付的专用收款收据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1.***公司提交的和联公司与金东海大连公司签订《合作施工协议书》、和联公司出具的《情况说明》及《债权债务转让协议》，拟证明***公司为案涉工程实际施工人并享有债权。该组证据均为私文书证原件，其上加盖公司公章与法人印章，无相反证据反驳，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第九十二条第二款的规定，本院对该组证据的真实性予以确认，对证明对象将结合其他证据进行综合论证。 2.银行进账单及工程款使用申请表，拟证明金东海大连公司收到土储中心支付的工程款后扣除履约保证金、税金、管理费后向***公司支付了21269648.93元，***公司系实际施工人。金东海大连分公司经本院询问在限期内未对真实性发表意见；土储中心对该证据真实性无异议称工程款使用申请表中载明向和联公司支付工程款，和联公司系实际施工人；东港商务区称其不知情。***公司提交了该组证据的原件，本院对该组证据真实性予以认可，工程款使用申请表与向***公司支付的银行进账单载明的付款数额一致本院对土储中心的上述抗辩主张不予支持，对证明对象将结合其他证据进行综合论证。 3.工程款扣除明细，拟证明金东海大连分公司扣除履约保证金、税金、管理费等向***公司支付了工程款。该证据未经各方当事人签章，本院将该证据作为***公司对于已付的工程款计算明细的**，金东海大连分公司虽对该证据不予认可，但其作为款项支付方其有能力证明支付款项的明细，其经本院询问在限定期限内仍未就该支付款项构成予以**，亦未提供相反证据予以反驳，故本院采信该工程款扣除明细。 4.***公司支付案涉工程材料款及施工成本的合同、收据，拟证明***公司为案涉工程进行了投入，系实际施工人。该组证据均为私文书证原件，其上加盖公司公章与个人印章，无相反证据反驳，本院对该组证据的真实性予以确认，部分合同、收据中载明了案涉工程项目名称，本院仅对该组证据中载明了案涉工程项目名称的关联性予以认可，结合前述证据2.工程款使用申请表与银行进账单证明的金东海大连分公司直接向***公司支付案涉工程款一节事实，本院对***公司实际进行了案涉工程的施工予以认可。 5.金东海大连分公司出具的已完工程情况说明、已完成施工区域范围示意图、现场照片、关于工程造价咨询委托邀请的回函》及营业执照、资质证书，拟证明案涉工程的完工情况，土储中心已经接收了案涉工程并对外出租使用，现场情况已无法核实工程量未能进行造价审核。金东海大连分公司对该组证据不发表意见，其他当事人虽对案涉工程现状有异议但未提供相反证据予以反驳，***公司提交了该组证据的原件，且证据之间可以相互佐证形成了完整的证据链，本院对该组证据予以采信。 根据当事人**及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年4月25日，金东海集团中标土储中心发包的东港商务区土地整理及基础设施配套工程—新海之韵公园陆域形成工程，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：发包人土储中心，承包人金东海集团；工程地点为大连东港商务区；工程内容为永久护岸七、八标段后方陆域土石方回填及基础处理等，平面总面积为30.07万平方米，总回填（补填）量为148.44万立方米；合同工期总日历天数60日历天；合同总价38118876元；每月支付当月完成工程量对应工程款的80%，竣工并验收合格后，发包人确认结算值之日起30日内支付结算款的95%，工程结算款的5%作为质量保修金，在保修期满后，全部结清质量保证金（无息）。上述合同签订后，土储中心将工程交由东港商务区开发公司管理。2013年5月2日，金东海大连分公司与和联公司签订《合作施工协议书》，约定：和联公司完全接受金东海大连分公司与业主签订的《东港商务区土地整理及基础设施配套工程—新海之韵公园陆域形成工程合同》中的任何条款，负责该工程的土石方材料采购及运输填筑；合同价款按照总包和约定的综合单价及总包方确认的实际完成工程量，据实结算；工程款支付为完全接受总包合同中的付款方式。合同签订后，***公司实际进行了施工。金东海大连分公司自认其未参与案涉工程的施工。 东港商务区开发公司的审批单记载，2013年5月至2014年7月间业主单位向金东海集团、金东海大连分公司共支付4次案涉工程进度款，均按照已完成工程量对应工程款的80%支付，已完成工程量工程款为33292698元，4次共支付26634158元。其中，金东海集团收到进度款17899902元后，金东海大连分公司扣除税金、管理费、垫付履约保证金（3811882元）等向和联公司支付了12996014元，大连港东部地区改造项目领导小组于2013年5月31日出具收据，载明收到金东海集团案涉工程履约保证金3811887.6元，大连东港商务区开发公司自认该笔履约保证金现存于土储中心下设的大连港东部地区改造项目领导小组办公室的账户上；金东海集团收到进度款2650760元后，金东海大连分公司扣除税金、管理费后向***公司支付了2448931元；金东海大连分公司收到进度款2993673元后，向***公司支付了2866322元；金东海大连分公司收到进度款3089823元后，扣除税金、管理费后向***公司支付了2958381.93元，和联公司对上述款项出具了专用收款收据。案涉工程于2014年停工，至今未办理验收与结算手续。 2016年，和联公司与***公司签订《债权债务转让协议》，其上约定：双方一致确认，2015年1月1日前，和联公司在经营过程中对外享有的所有债权债务全部无偿转让给***公司。 2020年7月15日，和联公司出具《情况说明》，其上记载：和联公司于2013年5月2日与金东海大连分公司签订了关于东港商务区土地整理及基础设施配套工程—新海之韵公园陆域形成工程的《合作施工协议》，该《合作施工协议》实际是由***公司以和联公司名义签订，该工程实际由***公司施工，前述《合作施工协议》也是由***公司实际履行。 2021年1月8日，辽宁**项目管理有限公司出具了《关于工程造价咨询委托邀请的回函》，载明经现场察看发现案涉工程施工现场已设置了停车场、别墅房屋等，并进行经营，无法测量核定已完部分工程量。 另，***公司自认其不具备案涉工程的施工资质，和联公司未提供案涉工程的施工资质证明。 本院认为，本案属于与海洋开发利用中围填海建设工程施工合同纠纷。案涉建设工程施工合同订立于2013年，引发纠纷的法律事实亦发生于2013年至2014年期间，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点为：1.***公司是否为案涉工程的实际施工人；2.土储中心、金东海集团公司、金东海大连分公司是否承担付款义务以及责任的形式及数额。 关于***公司是否为案涉工程的实际施工人。土储中心与金东海集团签订了《建设工程施工合同》，将案涉工程承包给金东海集团，土储中心系发包人，金东海集团系承包人。金东海集团又将上述工程分包，由金东海大连分公司与和联公司签订《合作施工协议书》。上述协议书形式上的缔约主体虽为和联公司，但和联公司出具《情况说明》，明确工程的实际施工人为***公司。该《情况说明》记载事实同金东海大连分公司将案涉工程款直接汇款至***公司账户，以及***公司支付案涉工程材料款及施工成本能够相互印证，证明***公司实际履行了案涉工程施工行为的事实。金东海大连分公司分别向和联公司、***公司支付工程款后，均由和联公司出具收据以及和联公司与***公司之间签订《债权转让协议》无偿转让债权债务表明两公司存在关联关系，该种关联关系与***公司实际进行了案涉工程施工之间并不矛盾，并不能据此否定***公司系案涉工程的实际施工人，故本院对金东海大连分公司提出的和联公司系案涉工程实际施工人的主张不予支持。***公司、和联公司均不具备案涉工程所需的施工资质，不存在***公司需要借用和联公司资质挂靠和联公司进行施工的事实，本院对土储中心提出的***公司系挂靠和联公司进行施工的主张不予支持。据此，本院认定***公司为案涉工程的实际施工人。 关于土储中心是否欠付金东海集团工程款，金东海集团、金东海大连分公司是否欠付***公司工程款。本案中，东港商务区开发公司的审批单明确记载了案涉工程的已完工程量与付款情况，其上有业主单位、监理单位等相关负责人的签章确认。金东海大连分公司、土储中心虽主张案涉工程未进行结算，但未提供任何相反证据推翻审批单的记载，结合具有工程造价审核资质的辽宁**项目管理有限公司证明现场已经不具备对当时施工进度造价进行鉴定的条件，本院以审批单记载认定案涉工程的已完工程量与付款情况，该审批单载明土储中心应向金东海集团支付的已完工程款项为33292698元，按完工量80%实际支付26634158元，尚欠6658540元。金东海集团按合同价格10%支付的履约保证金系土储中心与金东海集团之间对于担保合同履行的约定，但案涉工程已经不存在复工可能，该履约保证金已经失去了担保功能，土储中心在支付案涉工程进度款过程中收取的履约保证金3811887.6元性质上仍属于欠付工程款的一部分，故土储中心欠付金东海集团工程款为10470427.6元。金东海集团在承包案涉工程后以分公司名义与和联公司签订《合作施工协议书》，由不具备施工资质的***公司施工，其行为属于《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定的“承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号（以下简称建设工程司法解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程”的情形，依法应认定为无效合同。合同虽然无效，但***公司实际进行了施工，案涉工程已停工8年之久，已存在地上构筑物前未组织竣工验收，各方对工程质量未提出异议，故实际施工人***公司有权按照已完工程量向违法分包的承包人金东海公司请求支付剩余工程款，发包人土储中心在欠付工程款范围内承担连带责任。 关于各被告承担责任的形式及数额。金东海大连分公司与和联公司签订了《合作施工协议书》，和联公司出具了《债权债务转让协议》确认“2015年1月1日前，和联公司在经营过程中对外享有的所有债权债务全部无偿转让给***公司”，“《合作施工协议》实际是***公司以和联公司名义签订，该工程系由***公司施工，前述《合作施工协议》也是由***公司实际履行”。据此，***公司有权向金东海大连分公司按已完工程量主张工程款。审批单记载案涉工程已完工程量欠付的工程款为6658540元，故本院对***公司要求金东海大连分公司支付工程款6658540元的诉讼请求予以支持。***公司要求金东海大连分公司返还履约保证金的诉讼请求，系要求金东海大连分公司继续支付应付工程款中扣留的款项，金东海大连分公司在应付工程款中以“垫付履约保证金”的名义扣留3811882元系对于担保合同履行的约定，但案涉工程已经不存在复工可能，该履约保证金已经失去了担保功能，金东海大连分公司在支付案涉工程进度款中扣留的履约保证金3811882元性质上仍属于欠付工程款，***公司要求其返还的履约保证金诉讼请求本质上仍系主张欠付工程款，故***公司的要求金东海大连分公司返还履约保证金3811882元的诉讼请求本院予以支持。金东海大连分公司为金东海集团依法成立并核准登记的分公司，经营活动基于总公司授权。金东海集团在本院依法传票传唤后未出庭应诉亦未提交书面答辩状，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，***公司请求金东海集团、金东海大连分公司共同承担责任的主张于法有据，本院予以支持。对于欠付工程款的利息，因各方对欠付工程款利息的计算标准并无约定，且案涉工程并未实际竣工与结算，依据建设工程司法解释第十七条、第十八条第三款，案涉工程款利息应以***公司诉请的工程款6658540元为基数自起诉之日2021年11月29日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。对于返还履约保证金的利息，如期所述该履约保证金在性质上仍属于欠付工程款，故按照欠付工程款的利息一并计算，即以3811882元为基数自起诉之日2021年11月29日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 对于土储中心，建设工程司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，***公司依据上述规定有权作为实际施工人向土储中心主***，金东海集团欠付***公司的工程款在土储中心欠付金东海集团工程款范围内，故本院对***公司请求判令土储中心对金东海集团、金东海大连分公司欠付的工程款及返还履约保证金承担连带责任的诉讼请求予以支持。对于金东海集团欠付的工程款、履约保证金利息，其不属于建设工程司法解释规定的发包人承担连带责任的范围，故本院对***公司的该项诉讼请求不予支持。 综上，***公司请求金东海集团、金东海大连分公司支付工程款6658540元以及以6658540元为基数自2021年11月29日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息，土储中心在欠付工程款范围内对工程款本金承担连带责任的诉讼请求予以支持。***公司请求金东海集团、金东海大连分公司返还履约保证金3811882元以及以381182元为基数自起诉之日2021年11月29日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息，土储中心在欠付工程款范围内对返还履约保证金承担连带责任的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决如下： 一、广东金东海集团有限公司、广东金东海集团有限公司大连分公司与本判决生效之日起十日内共同向大连***建筑工程有限公司支付工程款6658540元以及以6658540元为基数自2021年11月29日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息； 二、大连市自然资源事务服务中心对上述广东金东海集团有限公司、广东金东海集团有限公司欠付的工程款6658540元承担连带给付责任； 三、广东金东海集团有限公司、广东金东海集团有限公司大连分公司与本判决生效之日起十日内共同向大连***建筑工程有限公司返还履约保证金3811882元以及以3811882元为基数自起诉之日2021年11月29日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息； 四、大连市自然资源事务服务中心对上述广东金东海集团有限公司、广东金东海集团有限公司返还履约保证金3811882元承担连带给付责任； 五、驳回大连***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果金东海集团、金东海大连分公司、土储中心为按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费85223元，***公司已预交，由金东海集团、金东海大连分公司、土储中心共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审 判 长　　李　爽 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　敏 二〇二二年十一月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　袁　懿