青岛同和空调设备股份有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁02民终4640号

上诉人（原审原告）：青岛同和空调设备股份有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东永智律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：高国卫，***都律师事务所律师。

上诉人青岛同和空调设备股份有限公司（以下简称同和空调设备公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案,不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初11009号民事判决书,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人同和空调设备公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四、五项，判决驳回被上诉人要求上诉人支付经济赔偿金31078.45、带薪年休假工资差额5729.80元和防暑降温费860元，共计37668.25元的仲裁请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：原审判决认定事实错误。2016年8月4日上午，上诉人通过召开包括被上诉人本人参加的全公司职工会议，通过民主选举表决方式，确定上诉人和被上诉人于2016年9月5日终止劳动关系，被上诉人随即于当天上午下班时离开公司。此后，上诉人多次口头和书面通知被上诉人于2016年9月5日终止劳动关系，被上诉人应回公司继续工作到2016年9月5日，同时也多次电话及人员通知被上诉人到上诉人处支取工资等，但被上诉人一直置之不理，不回公司上班。被上诉人的上述行为严重违反上诉人的规章制度和劳动纪律，属于连续旷工和擅自离职的行为，上诉人依法不应支付给被上诉人赔偿金。另外，被上诉人2010年5月开始到上诉人处工作，每天均是迟到、早退半小时，每天均比上诉人职工的正常工作时间少一个小时，一个月就是少工作2天多，一年则是30多天，其享有的每年5天的年休假时间早已经被上诉人的迟到、早退时间所吞并、占用。因此，被上诉人要求上诉人支付年休假工资没有事实根据，因为被上诉人一年的迟到早退时间就已经超过被上诉人工作6年的年休假时间。被上诉人不是在漏填工作，而是在上诉人提供的26度以下的室内空调间内工作，上诉人依法不应支付被上诉人主张的高温补贴。

被上诉人***答辩称：上诉人提起上诉严重违背基本事实，毫无法律依据，应当依法驳回。第一，关于上诉人和我方劳动关系解除的事实。根据我方证据及仲裁、一审庭审查明的事实能够确认，是上诉人于2016年8月4日作出决定，单方终止了与我方之间的无固定期限的劳动合同。必须指出的是，无论上诉人作出终止双方劳动关系的决定的时间，还是上诉人主张的劳动关系应当终止的时间，均是上诉人自行决定的，没有上诉人所称的采取民主表决的方式。所以，上诉人实际是在双方劳动关系存续期间作出了单方解除劳动合同的行为，既未和我方事先协商并确定补偿事宜，也未按照法律规定的程序听取工会的意见，本质是违法性的解除劳动合同，其行为已经符合劳动合同法第87条构成要件。一审法院对此认定事实清楚，适用法律得当，上诉人当然应当承担违法解除的后果，支付我方相应的赔偿金。第二，在上诉人单方决定解除与我方劳动合同之后，即通知我方不需要再上班，而不存在上诉人所称的我方应当继续工作至9月5日的事实。因为包括我方在内所有员工均于8月4日当日即停止工作，所以根本不存在我方违反制度和旷工的说法。上诉人的上诉不仅与事实不符，也与其在仲裁答辩中的主张相互矛盾，不能成立。关于带薪年休假工资。基于我方的工作年限已达到二十年以上的事实，依据《职工带薪年休假条例》及实施办法相关规定，我方每年的休假天数应当是15天。双方劳动关系存续期间，上诉人既无证据已经安排我方休假，又无证据支付了年休假工资。同样上诉人所称我方的出勤存在迟到等情况并不属实，不能冲抵我方带薪年休假的时间亦不能作为对抗我方应当享有的合法年休假工资的主张，不能成立。关于高温补贴，根据《山东省高温天气劳动保护办法》和《关于调整企业职工防暑降温标准的通知》（***〔2015〕45号）文件规定：非高温作业每人每月140元，每年计发4个月，这是我方应当享有的基本权益和待遇，应当由上诉人作为用人单位支付是清楚明确的。上诉人的该主张同样不能成立，应予驳回。综上所述，上诉人的上诉理由和主张均不能成立，应当依法驳回，以维护我方的合法权益。

同和空调设备公司向一审法院起诉请求：判决驳回***要求同和空调设备公司支付经济赔偿金31078.45元、带薪年休假工资5729.8元和防暑降温费860元，共计37668.25元的仲裁请求，本案的诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：***系同和空调设备公司同和空调设备公司职工，双方签订了劳动合同，双方当事人均认可自2010年5月1日开始存在劳动关系。2016年8月4日后，***未再到公司上班。同和空调设备公司尚有2016年3月至2016年8月的工资11917.95元的工资未发放给***。关于平均工资，双方当事人均认可为2390.65元。另查明，2016年9月19日，***以申请人的身份向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、同和空调设备公司支付申请人2016年4月至9月的工资18200元；2、同和空调设备公司支付申请人赔偿金36400元；3、同和空调设备公司支付申请人经济补偿金18200元；4、支付申请人带薪年休假工资7724元；5、支付申请人防暑降温费1120元。平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2016]第883号裁决书，裁决如下：一、同和空调设备公司于裁决生效后十日内支付给申请人***工资11917.95元、赔偿金31078.45元、带薪年休假工资差额5729.8元、防暑降温费860元，共计49586.2元；二、驳回申请人***对同和空调设备公司的其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，同和空调设备公司方当事人对仲裁裁决不服，向法院院提起诉讼。庭审中，同和空调设备公司提交了证据：1、2016年8月4日职工代表大会的会议记录、投票结果的拍照，证实同和空调设备公司因为当时的企业经营发生变化，对当时的职工做出了终止合同的决定，该决定由大会做出，***本人参加了职工大会，***对此质证称：关于会议记录，会议记录中相关签名的真实性庭后核实，对会议过程发表意见如下：该会议在事先未与***协商的情况下单方召开会议，并作出解除与***的劳动合同决定，该会议纪要中明确注明，***可以与2016年8月4日离厂不需要上班，所以就不存在同和空调设备公司所称的***自2016年8月5日出现旷工的事实，另外，同和空调设备公司在作出该决定时并未给予***赔偿，页并未履行劳动合同法所规定的相关程序；对人员名单打√号的材料真实性、关联性有异议，我方并未见到过；证据2、提交同和空调设备公司座机号码为0532-xx的电话给***158××××8997手机（即特快专递中接收解除劳动合同的号码）的通话清单，证明自2016年8月5日起同和空调设备公司就通知***回公司上班，***质证称：对该通话记录的真实性、关联性均有异议，该通话记录不能证明是双方之间通话形成，通话的内容不能认定为同和空调设备公司所主张的事实，该证据也改变不了同和空调设备公司是单方面做出解除与***劳动关系的事实。

一审法院认为，因双方对劳动关系开始的时间为2010年5月1日均无异议，且***自2016年8月5日之后再未到公司上班，故确认双方之间自2010年5月1日至2016年8月4日期间存在劳动关系。关于工资，双方当事人均认可尚有11917.95元工资未发放给***，故同和空调设备公司应当支付给***2016年3月至2016年8月的工资11917.95元。关于经济赔偿金，***公司解除了与同和空调设备公司之间的劳动合同未经法定程序，且未支付给***2016年3月至8月的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，同和空调设备公司应当支付给******经济补偿金31078.45元（2390.65元×6.5个月×2倍）。关于带薪年休假工资，***已经工作满20年，依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，***在2015年享受带薪年休假15天、2016年享受带薪年休假10天，同和空调设备公司没有提交证据证明为***安排了带薪年休假或者已经支付了带薪年休假工资，应当承担不利的法律后果，公司称***有迟到、早退现象，该迟到、早退的时间冲抵了带薪年休假，对同和空调设备公司的这一主张，不予支持，故同和空调设备公司应当支付给***2015年带薪年休假工资差额3781.6元（2741.66元÷21.75天×15天×200%）、2016年带薪年休假工资差额1948.2元（2118.67元÷21.75天×10天×200%），共计5729.8元。关于防暑降温费，同和空调设备公司未提交证据证明支付给***该费用，依据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（***发[2015]45号），同和空调设备公司应当支付给***防暑降温费860元（80元×2个月+140元×2个月+140元×3个月）。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《山东省高温天气劳动保护办法》第九条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（***发[2015]45号），《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》等相关法律法规之规定，一审判决：一、同和空调设备公司付给***工资11917.95元；二、同和空调设备公司付给***经济赔偿金31078.45元；三、同和空调设备公司付给***2015年带薪年休假工资差额3781.6元。四、同和空调设备公司付给***2016年带薪年休假工资差额1948.2元；五、同和空调设备公司付给***防暑降温费860元。上述五项共计49586.2元，于判决生效后10日内付清。六、驳回同和空调设备公司其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由同和空调设备公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。庭审中，本院请上诉人明确其与被上诉人解除合同所依据的理由，其述称：双方签订的是无固定期限的劳动合同，后上诉人企业经营困难，与签订合同时的状况发生重大变化，无法继续履行合同，于是召开全场职工大会，以民主表决的方式终止了与被上诉人的劳动合同，依据的是《劳动合同法》第四十条的规定。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但本案中，上诉人虽主张其因经营困难，与签订劳动合同时的状况发生重大变化，无法继续履行与被上诉人之间的劳动合同，但未依法履行与劳动者的协商、变更劳动合内容等程序，而是直接以召开全场职工大会以所谓民主表决的形式单方解除与被上诉人之间的劳动合同，原审认定其解除劳动合同行为违法并判令其向被上诉人支付赔偿金，并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人迟到、早退的时间足以吞并、占用被上诉人应享有的带薪年休假的时间，但未提交充分有效证据证明自己的这一主张，本院对其据此要求不向被上诉人支付带薪年休假工资的上诉请求不予支持。山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》和《关于调整企业职工防暑降温标准的通知》规定：从事非高温作业人员每人每月80元（自2015年8月起涨至140元），全年按照6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。因上诉人未提交证据证明已向被上诉人发放了该防暑降温费，原审判令其向被上诉人补发该费用并无不当，上诉人主张其为被上诉人提供了26度以下的室内空调间工作环境故不应向被上诉人发放该费用的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采信。

综上,上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛同和空调设备股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*楷

代理审判员***

代理审判员*明

二〇一八年三月二日

书记员孔怡

书记员杨坤