中冶天工集团天津有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终1503号

上诉人（原审被告）：中冶天工集团天津有限公司，住所地天津市东丽区无瑕街津塘公路十号桥。

法定代表人：周青，董事长。

委托诉讼代理人：申帅，男，1982年5月5日出生，汉族，住天津市河东区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月17日出生，汉族，住河北省石家庄辛集市清河湾Ｃ区。

委托诉讼代理人：李凤斌，吉林润云律师事务所律师。

原审被告：中冶天工集团天津有限公司第三建筑工程分公司，住所地天津市津南区葛沽镇工业园区福滨一支路2号。

负责人：何凤阳，经理。

原审第三人：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。

法定代表人：史建康，董事长。

上诉人中冶天工集团天津有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人***，原审被告中冶天工集团天津有限公司第三建筑工程分公司（以下简称中冶第三分公司），原审第三人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称江苏天腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中冶公司上诉请求：1.请求依法撤销营口市西市区人民法院作出的(2021)辽0803民初1073号《民事判决书》，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人欠付原告工程款属于事实认定错误。1.加盖江苏天腾公司公章的结算单是双方最终结算，是真实有效的。上诉人与江苏天腾公司就案涉工程签订了分包合同，所有经济业务也是同江苏天腾公司进行，上诉人认为被上诉人为江苏天腾公司委托代理人，其是否为挂靠关系上诉人并不知情。上诉人与江苏天腾公司签订的结算单盖有江苏天腾公司公章，是双方真实意思的表达，不存在欺骗、胁迫行为，是合法有效的，是双方就本工程最终结算结果的真实意思表示。江苏天腾公司对公章应该有严格的管理制度及审批程序，不会无缘无故随意在结算单上加盖公章。即便是被挂靠，也不会在挂靠人不知情或不同意的情况下在结算单上加盖公章。因此，加盖公章即代表江苏天腾公司已对最终结算额进行了确认，同时也收取了上诉人全额结算款。被上诉人现又起诉上诉人称少结了结算额，明显是恶意诉讼。江苏天腾公司与被上诉人即使是挂靠关系，两者在同第三人进行经济业务时应体现为一个整体，不能因为两者存在挂靠关系和结算争议，就将不利后果转嫁给无辜的上诉人。上诉人对被挂靠人认定的结算额进行了付款，又对挂靠人主张的结算额再进行付款，这是明显不合理的。被上诉人对最终结算金额不认可，是其与江苏天腾公司之间的内部矛盾，是其违法挂靠造成的后果，不应由上诉人承担。上诉人未对被上诉人进行违法分包，江苏天腾公司为上诉人的合法分包单位，因此，上诉人只认可结算单上的公章及结算额。2.签证单上的补签字应为无效签字。被上诉人提出的--郝世勇、崔立增、李天华在2019年底进行补签字的签证单，当时其三人均已辞职或已不在原岗位，已不具备签字确认权，无权再进行该工程任何协议的签订，其签字行为不属于职务行为，顶多算证人证言，一审判决书中也提到“从被告人员为***补签字的行为可以认定签证所载内容为***施工”，既然是证人证言，证人未出庭作证其证词不应被采信。同时，双方合同约定签证单须经“三级签字”审批方能生效，郝世勇等人在当时仅代表第一层级，因此签证单为无效签证。也正是因为这个原因，双方在最终结算时，采取了协商的方式确定了签证结算额。依据上诉人公司规定，签署签证单应向公司进行报备，而不是私下签署，更何况是如此大量、大额度的签证。直至诉讼上诉人才知道存在该组证据，其行为完全是个人行为。由此可以看出，时隔7年后又继续在签证单上进行签字，其行为极有可能存在不可告人的交易目的，该签证证据的合法性、真实性均存在异议，而一审法院直接认定该组证据有效，明显有违事实和法律依据。二、一审判决认定事实有误，原告***并非本案适格主体。上诉人从未与被上诉人发生任何直接经济关系。上诉人是与江苏天腾建设集团有限公司上海第一分公司建立的合法合同关系，被上诉人仅为该公司驻现场的委托代表理人(有书面授权委托为证)，同时，上诉人就涉案工程的一切经济行为，不管是协议签订还是付款均是对接江苏天腾建设集团有限公司上海第一分公司，而不是被上诉人(付款凭证为证)。至于一审判决中通过先入场施工后签订合同就认定上诉人知道被上诉人的挂靠事实这一判定是毫无道理的，逻辑性也不通。江苏天腾公司与上诉人在案涉工程之前存在合作关系，在经过上诉人同意后，被上诉人作为江苏天腾公司的代理人，代表江苏天腾公司先入场施工，后完善合同手续是很正常的，这种情况并不少见。在工期紧张的情况下，让施工单位先入场后签合同是很正常的现象，上诉人作为一家大型国企，在一些特定情况下，也同样存在先入场施工后签订合同的现象。因此，不能以此来认定被上诉人与江苏天腾公司的挂靠关系。退一步来说，即便认定为挂靠关系，被上诉人也无法律依据直接越过分包人向上诉人主张权利。(2017)最高法民申3613号案例得出，挂靠在他人名下的实际施工人无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》向发包人主张权利。《解释》第四十三条(原二十六条)规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。突破合同相对性的法律依据只有此条，因此即便认定为挂靠，被上诉人也不具备诉讼主体资格。三、一审判决认定被上诉人主张权利未超过诉讼时效属于认定错误。1.2015年4月25日双方办理的结算单上盖有江苏天腾公司的公章，原告及江苏天腾公司对公章的真实性均无异议，因此可以断定公章是由江苏天腾公司加盖的，故诉讼时效应当从2015年4月26日起计算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼的诉讼时效期间为二年。因此，被上诉人主张权利的诉讼时效期间至2017年4月26日。2.一审判定2019年11月5日被上诉人向上诉人主张过权利，证据仅为一份微信聊天记录。上诉人对微信聊天记录真实性及证明目的不予认可，上诉人认为：一是被上诉人提供的微信记录仅是一张自行打印的微信聊天截图，上诉人对其真实性不认可；二是微信聊天内容既不能证明是案涉工程的聊天内容，也不能证明双方传递的文件为催款函件，即聊天记录看不出一点与本案有关的内容。因此上诉人对微信记录的证明目不予认可。综上所述，上诉人与江苏天腾公司已于2015年4月办理完最终结算，并结清欠款，结算单盖有江苏天腾公司公章，即便没有签字，结算单也为生效结算，且结算单中明确载明了签证金额。望二审法院查明事实，维护上诉人合法权益，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，而且中冶第三分公司作为案涉工程发包人对于一审判决没有异议，认同一审判决，因此上诉人上诉请求没有事实依据，请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令二被告给付原告欠付工程款1082325元及利息损失(以欠付工程款1082325元为基数，利息自2015年5月24日起计算至工程款付清之日止，利率标准为2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至起诉之日利息暂计：494155.05元，暂合计1576480.05元)。

一审法院查明事实：：2011年10月，***组织人员进入中冶第三分公司（原金结分公司）承建的嘉晨营口改造工程施工。2012年5月9日，***挂靠江苏天腾第一分公司，中冶第三分公司作为为发包人（甲方），江苏天腾第一分公司作为承包人（乙方），签订《建设安装工程专业分包合同》，约定：甲方将嘉晨营口改造工程委托乙方施工；5.1安装综合单价包括人工费、辅材费、机械费、脚手架及超高费、场地租赁费、探伤费、水电费、临时设施费、税金等全部费用；工作内容包括:场地处理、构件安装、拼装、构件卸车、成品及半成品的二次运输等；5.2单价：（1）炼钢：厂房钢结构安装570元/吨，高跨平台及以上部分680元/吨，零星钢结构制作800元/吨；（2）烧结：钢结构安装650元/吨；5.3工程结算价款按下列公式计算：（1）钢结构安装费=综合单价*图纸净重-水电费-临设费；（2）水电费=造价*1.2%，临设：生活大临=造价*0.5%，生产大临=造价*0.5%；5.4预估合同总价约1400万元，实际造价以最终结算为准；10.4内部签证须经三级（即：经项目部项目经理及技术负责人、公司经营主管领导、公司经理）签字后方能生效。***作为乙方代表在合同上签字。***于2012年年底施工完毕。2015年4月11日，中冶第三分公司与江苏天腾第一分公司签订《单位工程结算单》，载明工程造价15912258元（其中业主、甲方批准签证1678139元）；扣减项921320元（水电费15912258元*1.2%=190947元、税金15912258元*3.59%=571250元、临设费15912258元*1%=1569123元）；结算净额14990938元。乙方分包负责人处有“***”字样。结算的工程款，被告已支付给第三人，第三人已支付给***。2018年9月4日，江苏天腾第一分公司注销。另查，2014年8月21日至2017年6月17日期间***在监狱服刑。现***提供128张现场签证单，称该128张签证单为已结算签证单，提供88张签证单，主张该88份签证单未进行结算。其中10份机械台班费签证，载明结算日期，车型、单价、实际作业量及金额，并载明：“以上施工机械由我方自租（包月），项目部协调给二十冶机装公司使用”，签证单上由崔立增、郝世勇补签字；同时***提供机械台班费月度结算单载明结算日期，车型、单价、实际作业量及金额与签证单记载一致，上有中冶第三分公司营口嘉晨轧钢工程项目经理部与天津二十冶营口嘉晨钢条工程机装专业项目经理部盖章及郝世勇签字。该10份签证载明机械费共计168800元。其中35份现场签证单，载明额外增加的安装制作工作量，签证上由李天华、郝世勇补签字；同时***提供部分《工程洽商记录》复印件，与部分签证单记载额外增加工作量一致。其中43份现场签证单，载明因变更导致增加的人工、辅材、机械费用，签证上由崔立增、李天华、郝世勇补签字；同时***提供原始签证，与补签字签证单记载一致，原始签证单上由李天华、崔立增及指挥部人员魏宝武、吴松林签字。2019年11月5日，***向被告主张案涉款项，被告至今未付。

一审法院认为，本案的争议焦点为:一、***是否为本案适格原告；二、***主张权利是否超过诉讼时效；三、被告是否欠付***工程款；四、如何确定尚欠工程款数额及付款主体。一、***是否为本案适格原告。本案中，根据***举证及当事人陈述，可以认定***与江苏天腾第一分公司之间形成挂靠关系。虽然中冶第三分公司与江苏天腾第一分公司签订《建设安装工程专业分包合同》，但是从***提供的签证、证人证言等可以认定***在2011年即分包合同签订前已经组织人员施工，结合中冶第三分公司在合同及结算单中均有“***”字样，可以认定中冶第三分公司在签订分包合同时知道挂靠事实。因此***和中冶第三分公司之间直接形成事实上的合同权利义务关系，***可直接向中冶第三分公司主张权利，为本案适格原告。二、***主张权利是否超过诉讼时效。***主张《单位工程结算单》上的签字并非其本人所签并申请鉴定，被告认可该签字不是***所签，故不予鉴定。被告辩称结算单是***妻子葛爱琴拿走签字后交回，未提供证据证明，不予支持。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，2014年8月21日至2017年6月17日期间***在监狱服刑，被告未举证证明其在2015年4月11日即知晓权利被侵害，故诉讼时效应当从其出狱之日2017年6月18日时起计算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。第二百零六条规定，本法自2017年10月1日起施行。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。***主张权利的诉讼时效期间至2020年6月18日届满，***举证证明其于2019年11月5日向被告主张过权利，诉讼时效重新计算，故至本案起诉时未超过诉讼时效。三、被告是否欠付***工程款。关于已结算签证单的认定。结合被告陈述对于认可结算的签证单原件由被告收回，因《单位工程结算单》载明业主、甲方批准签证1678139元，对于已结算签证单应当由被告举证证明。现被告未能提供已结算签证单，应当承担举证不能的后果；另外，被告辩称结算数额是协商一致的结果，但是对于审减的签证单原件不予收回，并不符合常理和惯例。故对于***提供的已结算签证单128张予以采信。关于补签签证单的认定。崔立增、李天华、郝世勇补签字的签证单，部分有结算单和原始签证作为依据，且三人均是***施工时被告负责案涉项目的相关人员。虽然补签字时郝世勇已经离职，但是崔立增、李天华仍是被告工作人员，被告否认该签字的效力，应当举证证明。被告作为用人单位，应当对其工作人员进行严格管理，被告未能使崔立增、李天华出庭说明补签字的原因及依据，应当承担举证不能的后果。被告辩称补签签证单不符合三级审批要求，但是已结算签证单中亦有签证单不符合三级审批要求，被告不能据此否认该部分签证单的效力，故对被告的抗辩意见不予采纳。从被告工作人员为***补签字的行为可以认定签证所载内容为***施工，被告辩称该部分工程并非***施工或者已经结算完毕，应当由被告举证证明，被告未能提供证据，应当承担举证不能的后果。四、如何确定尚欠工程款数额及付款主体。关于尚欠工程款数额的认定。10份机械台班费签证载明机械费共计168800元，予以认定。35份现场签证单，结合合同约定单价，被告未举证证明***主张的单价不符合合同约定，对***主张的单价予以认定。扣除复印签证后，认定该部分工程金额为414115元。43份现场签证单，结合已结算签证及未结算签证载明的人工、机械、氧气、乙炔、焊条的单价，对***主张的有依据的单价予以认定。扣除重复结算签证、复印签证及无依据的单价后，认定该部分工程金额为198067.8元。上述签证单认定工程款共计780982.8元，按照合同约定扣除水电费1.2%、税金3.59%、临设费1%，尚欠工程款数额为735763.8元。***主张从2015年5月24日起按照中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息，于法有据，予以支持。关于付款主体的认定。合同及结算相对方为中冶第三分公司，中冶第三分公司为中冶公司的分公司，故***主张中冶第三分公司及中冶公司共同给付工程款，于法有据，予以支持。综上所述，一审法院判决如下：被告中冶天工集团天津有限公司、中冶天工集团天津有限公司第三建筑工程分公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告***工程款735763.8元，并从2015年5月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息；从2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18988.32元，由原告***负担5765.32元，由被告中冶天工集团天津有限公司、中冶天工集团天津有限公司第三建筑工程分公司共同负担13223元（原告已预交）。

二审期间，被上诉人***向本院提交一份营口市老边区人民法院民事审判笔录，笔录中记载的证人张某系中冶公司特种工程处的负责人，该证据证明：1.案涉工程嘉晨项目施工开始就是***个人行为，是***以个人名义承揽的。后因中冶第三分公司规范合同管理，按其要求靠挂有资质的江苏天腾第一分公司与中冶第三分公司签订了分包合同；2.在***以江苏天腾第一分公司名义承包案涉嘉晨工程项目和另案的中冶京诚工程项目未施工完毕的情况下，***同时又以上海濑江建设工程有限公司名义承包了中冶第三分公司五矿烧结工程项目；3.2017年10月份中冶第三分公司用奥迪车顶账给***35万元，并将奥迪车直接更名至***名下并交给***。中冶第三分公司将江苏天腾第一分公司所涉嘉晨项目、中冶京诚项目及上海濑江公司所涉五矿烧结工程项目所欠部分工程欠款打包同意与***个人结算处理，以上可见张某和中冶第三分公司对***靠挂江苏天腾第一分公司承包案涉嘉晨工程项目都是知情的，知道***是实际施工人，知道上诉三个工程系***一个人干的；4.张某2017年10月、2019年11月陪***到上诉人公司要工程欠款，韩霜是上诉人单位经营科的人员负责对***结算。可见，***向上诉人主张给付工程欠款没有超过诉讼时效。上诉人中冶公司的质证意见是，对笔录真实性无异议，证明目的有异议。1.特种工程处是我公司下设的一个部门，主要从事特种设备的租赁，张某为该部门负责人，并非我公司的法人或者经理。他所证明的内容没有渠道来了解或者知晓，而且他早已经退休。2.证人在退休之后依然陪同原告进行要款，还陪同原告去乌海办理所谓的抵车，可见其关系不一般。原告也曾从事吊车的租赁，与证人退休前有业务上的来往所以我们认为证人与原告存在利害关系，其证词应视为无效。本院认为，该证据系老边区人民法院庭审笔录，对该证据真实性、合法性予以确认，因上诉人认可证人张某身份系其公司原特种工程处负责人，故本院对该证据关联性亦予以确认。

2021年11月12日，中冶天工集团有限公司作出天工集企管（2021）254号文件，载明“天津有限公司所属一分公司、二分公司、三分公司不再独立运营，三家单位整合为新的天津有限公司”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点问题是：1.***能否直接向中冶公司主张工程款；2.一审法院认定工程欠款数额是否正确；3.本案是否超过诉讼时效。

关于***能否直接向中冶公司主张工程款问题。依据一审法院查明，***系挂靠在江苏天腾第一分公司名义进行施工。在挂靠关系中,挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利,主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的,挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之,则不可以。结合本案，首先，上诉人与江苏天腾第一分公司签订《建设安装工程专业分包合同》的日期为2012年5月9日，但在此之前，***即已进场施工，上诉人对该事实并无异议。上诉人主张，***进场施工系代表江苏天腾第一分公司，但此时，案涉《建设安装工程专业分包合同》并未签订，而且上诉人也未提供***在进场时能够代表江苏天腾第一分公司进行施工的证据，因此，应视为上诉人认可***以实际施工人身份组织施工的事实。其次，2012年5月9日，中冶第三分公司（甲方）与江苏天腾第一分公司（乙方）签订《建设安装工程专业分包合同》，在合同尾页乙方代表处有***签字，可见，***参与了案涉合同的协商、签订全过程。第三，对于结算事宜，上诉人主张，已与江苏天腾第一分公司办理完结算。但在案涉工程结算单中，不但有上诉人公司以及江苏天腾第一分公司印章，而且还签有“***”字样。而此时，***因另案服刑，案涉《单位工程结算单》中的签字并非***本人所签。如果上诉人的主张成立，其是与江苏天腾第一分公司建立建设工程施工合同关系，则由上诉人与江苏天腾第一分公司直接办理结算、付款即可，在***已经服刑，无法签字的情况下，不必要非由***进行签字确认。而事实上，案涉工程结算单中签有“***”字样，无论该签字如何形成，应视为上诉人对***系案涉工程实际施工人，需由***签字的情况下才能办理形式上的结算一事是明知的。综上，上诉人对于***挂靠在江苏天腾第一分公司进行实际施工的事实应为明知，一审法院就上诉人与***之间形成事实合同关系，***有权直接向上诉人主张工程款的认定并无不当，本院予以支持。

关于一审法院认定工程欠款数额是否正确问题。如前所述，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人江苏天腾第一分公司，但被挂靠人对挂靠人***的施工行为无法产生影响，施工过程中的具体工作也是由挂靠人越过被挂靠人和发包人直接进行联系，因此，本案实质上是***和上诉人建立事实上的合同关系，根据合同相对性原则，在工程竣工验收并交付使用后，上诉人理应向***履行付款义务。***一审诉称，尚有88张签证单载明的工程量未予结算，总计价款1082325元。针对该问题，一审法院组织当事人进行多轮核对，对于88张签证单中复印签证、重复签证以及无依据单价进行扣除，并核减电费、税金、临设费等相关费用后，剩余价款735763.8元判令上诉人给付。中冶公司对于上述欠款并不认可，主张对于案涉工程已经结算完毕，《单位工程结算单》中载明的签证金额1678139元系在对账的基础上“协商确定”，并已履行完毕。本院认为，工程结算事宜应由合同双方当事人共同协商确定，而本案《单位工程结算单》中***签字并非其本人所签，***并未参与《单位工程结算单》的协商过程，因此该结算单不能约束***。上诉人主张，***提供的未结算的88张签证单不符合其公司“三级审批”制度，但对于已付款的签证单中，同样也有不符合上诉人所谓的“三级审批”制度的情形存在，故本院对于上诉人该项主张不予支持。虽然以上88张签证单中存在补签字问题，但在庭审期间，上诉人认可补签字人员中，郝世勇系案涉工程时任项目经理，崔立增负责工程，李天华负责技术，以上三人均系***施工期间上诉人方工地负责人员，因此一审法院认可以上三人补签字效力并无不当，本院予以维持。综上，一审法院确定案涉欠款总计735763.8元正确，应由上诉人给付。

关于本案是否超过诉讼时效问题。依据一审法院查明，***于2014年8月21日至2017年6月17日因另案在监狱服刑。上诉人并未提供证据证明***在服刑期间知道权利被侵害，因此一审法院确定诉讼时效从***出狱开始计算至2020年6月18日届满，符合法律规定。两审期间，***已举证证明在诉讼时效届满前通过不同形式向上诉人主张权利，故本案并未超过诉讼时效，上诉人关于本案已经超过诉讼时效的主张，本院不予支持。

另，上诉人提供中冶天工集团有限公司文件，证明中冶第三分公司已经并入上诉人公司，但上诉人并未提供中冶第三分公司注销工商登记相关证据，故一审法院确定的给付主体并无不当，本院不予调整。

综上所述，上诉人中冶天工集团天津有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18988元，由上诉人中冶天工集团天津有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　盖世非

审 判 员　徐　丹

审 判 员　姚　望

二〇二二年九月八日

法官助理　xx华

书 记 员　徐鹏媛