北京海晨鑫源环境工程技术有限公司与北京中体亚兴体育设施工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）京02民终10141号

上诉人（原审被告）：北京海晨鑫源环境工程技术有限公司，住所地北京市海淀区上地西路41号院1号楼二层C150号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京市青山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市青山律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：北京中体亚兴体育设施工程有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇曹村村委会东100米。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：***，北京市博涵律师事务所律师。

上诉人北京海晨鑫源环境工程技术有限公司（以下简称海晨鑫源公司）因与被上诉人北京中体亚兴体育设施工程有限公司（以下简称中体亚兴公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初9371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海晨鑫源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中体亚兴公司一审全部诉讼请求，一二审诉讼费由中体亚兴公司承担。事实和理由：1、中体亚兴公司未依约履行合同。涉案工程虽已于2013年9月1日交付君谊中学使用，但双方一直未办理涉案工程的正式验收和交接。根据合同第七条乙方责任：施工方应提供所有主材料合格证书、检测报告，这是乙方的合同义务，不能因工程交付使用就可免除，特别是本工程使用方是学校，对于工程的环保质量要求非常严格。目前校方一直要求提供前述工程资料，但中体亚兴公司至今未能提供。故中体亚兴公司的行为已构成违约，在中体亚兴公司未完成全部合同义务的情况下，无权行使主张工程款的权利。2、涉案工程质量存在严重问题。涉案工程自交付校方使用以来，一直不断出现质量问题，中体亚兴公司只是采取推脱敷衍的态度，从未认真解决问题，使工程至今无法正常使用。另，涉案工程尚未超过五年的质保期，中体亚兴公司已构成根本违约，其诉讼请求应予以驳回。

中体亚兴公司辩称，同意一审判决。

中体亚兴公司向一审法院起诉请求：1.海晨鑫源公司支付工程款491712元；2.海晨鑫源公司支付工程款利息（以491712元为基数，自2014年9月1日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费由海晨鑫源公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月，海晨鑫源公司（甲方/建设方）与中体亚兴公司（乙方/施工方）签订《运动场地工程合同书》，载明：工程名称君谊中心操场改造工程，工程地点北京市大兴区黄村香园路，承包方式包工包料，承包内容为学校足球场、篮球场改造及跑道喷涂等相关工程；工程合同造价计2430000元，乙方施工人员到现场三日内支付合同造价总额的15%364500元，铺装基层全部完成、面层主要材料到场后三日内支付合同造价总额的50%，1215000元，全部工程竣工验收合格后三日内支付合同造价总额的30%，729000元，支付至合同造价总额的95%三日内预留合同造价的5%作为保修金，保修金于工程保修期满三日内一次性付清；塑胶保质期5年，人造草坪保质期5年，保修期一年，质保期及保修期以竣工验收日期开始计算；验收之前除乙方施工以外人员不得进入、使用场地，如乙方施工以外人员在验收前使用场地视为验收合格，工程竣工验收合格后，乙方向甲方办理移交，如甲方不能按时接收致使已验收的工程发生损失，乙方不承担责任；甲乙双方在执行本合同过程中，任何一方的违约行为所引起的一切赔偿责任，其索赔总额均不得超过合同总额的30%；工程价款按合同总价结算，如发生图纸外工程，再行商议。该合同后附君谊中学操场改造工程报价单，显示优惠后总价为2430000元。

2013年7月27日，海晨鑫源公司（甲方/建设方）与中体亚兴公司（乙方/施工方）再次签订《运动场地工程合同书》，载明：工程名称君谊中心操场改造工程，工程地点北京市大兴区黄村香园路，承包方式包工包料，承包内容为学校北侧增加网球场、排球场、围网、场外排水管道等相关工程；工程合同造价计519922元，乙方施工人员到现场三日内支付合同造价总额的15%，77988.3元，铺装基层全部完成、面层主要材料到场后三日内支付合同造价总额的50%，259961元，全部工程竣工验收合格后三日内支付合同造价总额的30%，155976.6元，支付至合同造价总额的95%三日内预留合同造价的5%作为保修金，保修金于工程保修期满三日内一次性付清；验收之前除乙方施工以外人员不得进入、使用场地，如乙方施工以外人员在验收前使用场地视为验收合格，工程竣工验收合格后，乙方向甲方办理移交，如甲方不能按时接收致使已验收的工程发生损失，乙方不承担责任；甲乙双方在执行本合同过程中，任何一方的违约行为所引起的一切赔偿责任，其索赔总额均不得超过合同总额的30%；工程价款按合同总价结算，如发生图纸外工程，再行商议。该合同后附君谊中学操场改造增项工程报价单，显示总价为519922元。

海晨鑫源公司认可中体亚兴公司已完成上述两份《运动场地工程合同书》中约定的工程，应付的工程总价款为2949922元，但因为中体亚兴公司已完成的工程存在诸多质量问题，且至今未能予以修复，工程亦未过质保期，故不同意支付剩余工程款。中体亚兴公司主张在合同价款2949922元外，还有14278元的增项工程，海晨鑫源公司对此不予认可。

一审庭审中，双方认可以下事实：1.海晨鑫源公司已付工程款2472488元；2.涉案工程已于2013年9月1日由君谊中学正式投入使用。另，经一审法院释明，海晨鑫源公司表示对其所主张的质量问题不予反诉，要求另行处理。

一审法院认为：中体亚兴公司与海晨鑫源公司双方所签订的两份《运动场地工程合同书》系当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综合本案证据，中体亚兴公司已完成合同所约定的全部工程，双方虽未办理竣工验收，但君谊中学已于2013年9月1日正式使用涉案工程，故按照双方合同约定，应视为验收合格。合同约定“保修金于工程保修期满三日内一次性结清”“保修期一年，质保期及保修期以竣工验收日期开始计算”，一年保修期已于2014年9月1日届满，故海晨鑫源公司应于三日内即2014年9月5日前付清全部工程款。对于工程款的数额，中体亚兴公司就其所主张的14278元增项工程未提交证据予以证明，且经一审法院释明，其未就增项部分申请鉴定，故工程价款应按照双方合同约定的价款予以确定，数额为2949922元，扣除已付工程款2472488元，剩余工程款为477434元。综上，对中体亚兴公司要求海晨鑫源公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。然，双方合同约定“在执行本合同过程中，任何一方的违约行为所引起的一切赔偿责任，其索赔总额均不得超过合同总额的30%”，故利息总额以不超过合同总额的30%即884976.6元为限。另，对海晨鑫源公司所提出的涉案工程存在质量问题，因其未就此在本案中提出反诉，故可另行处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、北京海晨鑫源环境工程技术有限公司于判决生效后十日内支付北京中体亚兴体育设施工程有限公司工程款477434元，并支付利息（以477434元为基数，自2014年9月5日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，以不超过884976.6元为限）；二、驳回北京中体亚兴体育设施工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，中体亚兴公司与海晨鑫源公司双方所签订的两份《运动场地工程合同书》系当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。海晨鑫源公司上诉称中体亚兴公司未依约提供所有主材料合格证书、检测报告等工程资料，此种义务不能因工程交付使用就可免除，中体亚兴公司无权行使主张工程款的权利。但双方合同约定“如乙方施工以外人员在验收前使用场地视为验收合格”，故海晨鑫源公司的该项上诉主张缺乏合同依据。海晨鑫源公司上诉又称涉案工程质量存在严重问题。但海晨鑫源公司并未提交充分证据予以证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综上所述，海晨鑫源公司司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8462元，由北京海晨鑫源环境工程技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李雪

审判员孙盈

审判员周维

二〇一七年十一月三十日

法官助理***

书记员马頔