***、广东合创工程总承包有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终5358号

上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司。住所地：广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。

法定代表人：陈丹云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓湘脘，女，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，女，1980年8月20日出生，回族，住云南省昭通市昭阳区。

委托诉讼代理人：锁配行（系***之夫），男，1974年4月25日出生，回族，住云南省昭通市昭阳区，公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：锁真江（系***之子），男，2000年5月12日出生，回族，住云南省昭通市昭阳区，公民身份号码XXX。

原审第三人：天津华夏防火设备有限公司。住所地：天津市宝坻区八门城镇工业区。

法定代表人：刘德亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘德明，男，该公司工作人员。

原审第三人：敬永慧，男，1972年10月30日出生，汉族，住四川省南部县。

上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）因与被上诉人***、原审第三人天津华夏防火设备有限公司（以下简称华夏公司）、敬永慧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2021）浙0282民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

合创公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、合创公司与***之间并无雇佣关系。敬永慧与***之间存在雇佣关系。合创公司将0828地块进户门、防火门安装项目整体交给敬永慧负责。如果合创公司与***之间存在雇佣关系，则没必要通过敬永慧发放工资。合创公司郭中青出于人道主义考虑，为了***尽快得到医治而将相关款项直接支付给其，并非因合创公司与***之间存在雇佣关系。合创公司对一审的证人证言不认可，且敬永慧没有提交流水转账记录证明其不存在赚取差价的行为。二、一审法院既然认为本案系侵权责任纠纷，就应查清涉案侵权损害究竟系何人造成。且一审法院擅自调整本案案由为侵权责任纠纷，却未向当事人进行告知。故合创公司未能围绕本案究竟是高空抛物引起的侵权责任纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷，以及高空抛物引起何种侵权责任纠纷充分发表意见。一审事实未查清，且程序违法。

***辩称：一、其与敬永慧并不相识。案外人以合创公司名义将***招工至合创公司负责的工地进行门樘门缝的塞缝工作。在工地上有显示合创公司的名称。***的劳务报酬也由合创公司郭姓工作人员支付。***认为应由合创公司承担相应赔偿责任，至于敬永慧与合创公司之间是什么关系，***并不清楚。二、***受伤严重，已丧失劳动能力，且基本生活能力也受影响。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华夏公司述称：其与合创公司曾签订合同承包合生杭州湾国际新城0807、0828、0829地块进户门、防火门材料设备的销售安装。完成0807、0829地块后，合创公司与华夏公司终止了关于0828地块的合作。涉案事故发生在华夏公司与合创公司终止合作之后的0828地块，对相关事实发生经过，华夏公司不清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

敬永慧述称：其与***并不相识，也从未承包过涉案工程。2020年5月28日，合创公司与宁波合生锦城房地产有限公司相关人员约谈，敬永慧作为工人代表参加协商。当时敬永慧叫了一部分工人一起做工，但***等人并非由其介绍做工。***的工资由合创公司直接支付。其他工人的工资有部分系敬永慧转交并不意味着敬永慧与合创公司之间存在转包关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令合创公司支付***因意外受伤导致各项损失441826元。

一审法院认定事实：合创公司是一家房产建筑的承包商，在宁波杭州湾新区承包了宁波合生锦城房地产有限公司开发的杭州湾国际新城的房产建筑工程。合创公司曾经与华夏公司签订过由华夏公司负责合生杭州湾国际新城0807、0828、0829地块的进户门、防火门材料设备的销售安装合同，由华夏公司供应合创公司上述地块进户门并负责安装。2020年5月28日，宁波合生锦城房地产有限公司经与合创公司、敬永慧约谈，达成《工程约谈记录》，该记录载明：由于飞地北地块目前进户门安装滞后，已严重影响到我司整体进度安排，特进行本次约谈，经双方友好协商确定，达成以下共识，具体如下：1．由总包单位提供住宿，协调垂直运输、黄沙水泥及膨胀螺丝（由原单位提供），并提供一米标准线。2．将0828地块进户门划给第三方安装，第三方装完一栋移交给总包一栋，由总包负责进户门的成品保护。3．要求第三方务必于2020年6月15日完成进户门的安装工作，并于2020年6月20日完成进户门锁的安装。4．安装价格：85元／樘，0828地块整体移交后一个月内由总包支付于第三方。宁波合生锦城房地产有限公司柳纯、潘浩、合创公司王小荣、倪耀、郭中青及敬永慧在《工程约谈记录》上签字。2020年9月18日，华夏公司将该部分1020樘进户门安装款108817.20元退回给合创公司，合创公司沈宇兵、倪耀出具收据，收据载明：华夏公司付款108817.20元后0828地块未安装的1020樘防盗门所产生的一切费用已全部结清，非产品质量问题与华夏公司无关。《工程约谈记录》订立后，敬永慧即与***等人开始飞地北0828工地进户门的安装工作。2020年6月5日17时左右，***在该工地五号楼下面作业（拌水泥灰浆）时，被坠落的一个角钢砸到安全帽上，致***头部开放性颅脑损伤。事故发生后，***经宁波市杭州湾医院住院、门诊治疗及云南省昭通市第一人民医院门诊治疗后，于2020年12月11日委托绍兴市第七人民医院司法鉴定所进行精神鉴定，该所于同月16日作出绍七院所［2020］精鉴字第488号司法鉴定意见书，认定：器质性精神障碍（脑外伤所致），与损伤事故系直接因果关系，***的精神状态为精神障碍或者轻度智能减退，日常生活有关的活动能力中度受限，伤残等级为九级。2020年12月11日，***委托宁波崇新司法鉴定所慈溪分所进行人身伤残程度鉴定及误工、护理、营养期限评定，同月29日，该分所作出甬崇司鉴慈分［2020］临鉴字第2493号司法鉴定意见书，认定***因故致颅脑损伤行开颅术治疗后的致残程度为十级，误工期限为195日，护理期限为90日（含住院时间），营养期限为60日；2020年12月31日，***委托宁波崇新司法鉴定所慈溪分所进行劳动能力鉴定，2021年1月6日，该分所作出甬崇司鉴慈分［2020］临鉴字第2689号司法鉴定意见书，认定***属大部分丧失劳动能力。事后，合创公司支付***之子锁真江安装工资2900元，该费用包含了***的工资；分二次支付敬永慧83800元，敬永慧将该款分别支付给了工人。该院认定***因涉案事故造成的损失如下：1．医疗费。根据***提交的病历、医疗费发票、住院费用汇总清单及费用结算单，***总计花费医疗费61285.57元。其中在宁波市杭州湾医院住院治疗19天，医疗费为59049.79元；其余门诊费用为2235.78元。***、合创公司一致陈述住院费用由合创公司支付，因合创公司未提交证据证明垫付的金额，故该院认定垫付的金额为***提交的住院费用结算单载明的59049.79元。2．住院伙食补助费。***住院治疗19天，该院认定该费用为1900元。3．营养费。按营养期限60日，该院认定营养费为1800元。4．误工费。误工期限195日，按宁波市上一年度职工平均工资209元／日计算为40755元。5．护理费。住院期间全部护理，共19天，按宁波市上一年度职工平均工资209元／日计算为3971元；出院后部分护理，共71天，按209元／日的一半计算为7419.50元。6．残疾赔偿金。***因本次事故致精神障碍九级伤残及颅脑损伤十级伤残，按宁波市上一年度城镇居民人均可支配收入64886元／年计算为285498.40元。7．交通费。根据***就医次数等实际情况，该院酌定交通费为1000元。8．精神损害抚慰金。根据***的伤残程度，该院认定精神损害抚慰金为15000元。9．鉴定费。根据***鉴定情况及提交的鉴定费发票，该院认定鉴定费为5722元。10．被扶养人生活费。根据***的家庭人员情况及被扶养人情况，该院按被扶养人所在地云南省毕节市农村人均消费支出9866元／年计算为14469元。以上损失合计为438820.47元。

一审法院认为：案件的争议焦点在于，***由谁雇佣。合创公司、华夏公司还是敬永慧。***与华夏公司都称并不相识，且案件中并无任何证据证明相互之间存在雇佣关系，故涉案争议主要在于合创公司与敬永慧。只有在合创公司将涉案1020樘进户门的安装分包给敬永慧的情况下，才能认定***系由敬永慧雇佣。该院综合分析涉案证据及当事人的陈述，认定合创公司与***存在雇佣关系，理由如下：一、《工程约谈记录》载明安装价格：85元／樘，安装费用由总包支付于第三方。按双方陈述的实际安装数量1020樘计算，安装费用为86700元，而根据合创公司提交的《飞地北28地块进户门安装费用台账》（以下简称《台账》），支付给每位工人的安装人工费合计即为86700元，不能证明敬永慧赚取了利润；二、华夏公司退给合创公司的费用及合创公司支付给敬永慧的费用均为108817.20元，按照合创公司提交的《台账》载明，该费用包括人工费86700元、28地块进户门安装材料费（包含水泥、黄沙、砂浆王）22117.20元，结合合创公司提交的《材料费用收据》等证据，证明安装所需材料由合创公司自行购买；三、合创公司提交的《台账》载明的工人姓名及对应人工费与敬永慧提交的清单一致；四、《工程约谈记录》约定由总包单位提供工人住宿，协调垂直运输、黄沙水泥及膨胀螺丝，提供一米标准线，证明合创公司对安装工作及工人进行了管理。该院认为，合创公司与***之间形成雇佣关系，***在从事雇佣活动中遭受人身损害，合创公司作为雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现***要求合创公司赔偿因涉案事故造成的损失438820.47元的请求，予以支持，超出部分不予支持。因合创公司已垫付***医疗费59049.79元，故合创公司实际尚应支付***379770.68元。合创公司关于其并未雇佣***的辩称，该院不予采信；关于案件系高空坠物损害责任纠纷的辩称，该院认为，事故发生地为合生杭州湾国际新城0828地块施工场地，系相对封闭的工程施工现场，合创公司作为总包单位对该场地具有控制使用权，即使***受伤系案件当事人以外的他人行为所致，合创公司亦未申请追加该名人员参与诉讼，故对该辩称不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、合创公司于判决生效之日起五日内赔偿***损失379770.68元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7927元，减半收取3963.50元，由***负担27.50元，合创公司负担3936元。

二审期间，***、华夏公司、敬永慧均未提交新的证据。合创公司提交加盖宁波合生锦城房地产有限公司印章的情况说明一份，载明“杭州湾国际新城飞地北地块由我司开发建设，总包单位为广东合创工程总承包有限公司。2020年5月22日，合创公司组织飞地北进户门安装协调会，我司工程师参会。敬永慧亦在场，与合创公司协商承包部分进户门安装工程。”合创公司提交该证据拟证明敬永慧承包涉案工程、与***是雇佣关系。***经质证认为，其不清楚敬永慧与合创公司之间是什么法律关系，其认为赔偿责任应由合创公司承担。华夏公司经质证认为，对敬永慧与合创公司之间是何种法律关系不清楚。敬永慧经质证认为，其系作为工人代表参加会议并签字，并未分包涉案项目。本院经审查认为，情况说明中加盖有宁波合生锦城房地产有限公司的印章，对其形式真实性本院予以认定，对能否证明待证事实，在下文统一分析。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，一审在审理过程中变更案由为侵权责任纠纷并不影响本案实体处理，合创公司关于一审存在程序瑕疵的主张，本院难以支持。本案争议焦点为，合创公司与***之间是否存在雇佣关系。本院认为，***在合创公司承包的涉案工地做工，并在做工过程中受伤系客观事实。合创公司主张其将涉案工程部分分包给敬永慧，但其与敬永慧并未签订合同，现合创公司与敬永慧就其二者之间的法律关系各执一词。《工程约谈记录》中未明确敬永慧系承包人，二审中宁波合生锦城房地产有限公司出具的情况说明与一审中的其他证据无法完全相互印证，且即便该情况说明真实，也仅能证明敬永慧当时与合创公司协商承包部分进户门安装工程，据此尚不足以认定敬永慧确已承包涉案工程。***与敬永慧一致陈述，二者并不相识，现有证据也无法证明***系由敬永慧招聘到涉案工地做工并接受敬永慧管理。结合一审分析，合创公司对涉案工人安装工作进行了管理，故一审法院认为，合创公司与***之间形成雇佣关系并无不当。

综上所述，合创公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

二审案件受理费2399元，由上诉人广东合创工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长施晓

审判员张敏

审判员倪春艳

二○二二年二月十四日

书记员沈妍