***、广东合创工程总承包有限公司等侵权责任纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初989号

原告：***，女，1980年8月20日出生，回族，住云南省昭通市昭阳区。

委托诉讼代理人：锁真江，男，2000年5月12日出生，回族，系***之子，住云南省昭通市昭阳区，公民身份号码：XXX。

被告：广东合创工程总承包有限公司，住所地：广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路**，统一社会信用代码：9144142366986306XB。

法定代表人：陈丹云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁立，男，1989年10月1日出生，汉族，系该公司法务，公民身份号码：XXX。

第三人：天津华夏防火设备有限公司，住所地，住所地：天津市宝坻区八门城镇工业区会信用代码：91120224758115637A。

法定代表人：刘德亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘德明，男，1993年10月19日出生，汉族，系该公司员工，公民身份号码：XXX。

委托诉讼代理人：刘建，天津普荣律师事务所律师。执业证号：11201200410670195。

第三人：敬永慧，男，1972年10月30日出生，汉族，住四川省南部县。

原告***与被告广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序于2021年2月7日公开开庭进行了审理，后为查明事实，本院通知天津华夏防火设备有限公司（以下简称华夏公司）、敬永慧作为本案第三人参加诉讼，并于2021年6月17日再次开庭进行了审理。经审理，本院调整本案案由为侵权责任纠纷。原告***的委托诉讼代理人锁真江、被告合创公司的委托诉讼代理人袁立参加了二次庭审，第三人华夏公司的委托诉讼代理人刘德明、刘建及第三人敬永慧参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告合创公司支付原告因意外受伤导致各项损失441826元；2、判令本案诉讼费由被告合创公司承担。事实与理由：被告是一家房产建筑的承包商，在宁波杭州湾新区承包了合生杭州湾国际新城的房产建筑工程，临时雇佣原告做该工地门樘门缝的塞缝工作。2020年6月5日17时左右，原告在该工地的新飞地北（0828）的五号楼下面作业（拌水泥灰浆）时，被五号楼高空坠落的一个角钢砸到了原告的安全帽上，之后角钢穿透安全帽，致使头部左侧受伤。事故发生后，工友李彦竹将原告背到另一个工友郑贵才车上，送往宁波杭州湾医院治疗。经住院治疗后，原告于2020年12月11日委托绍兴市第七人民医院司法鉴定所进行精神鉴定，鉴定结果为：器质性精神障碍（脑外伤所致），与损伤事故系直接因果关系，伤残等级为九级；2020年12月11日，原告委托宁波崇新司法鉴定所进行人身伤残程度鉴定、误工、护理、营养的评定，结果为人身伤残十级；误工期限为195天；护理期限90天；营养期限60天。根据上述结果，被告雇佣原告作业，应赔偿上述损失。

被告合创公司答辩称：原告***诉称无事实和法律依据。原告非被告公司员工，被告无需承担任何赔偿责任。原告在项目现场做进户门的门缝封堵工作，被告已将进户门工程分包给第三人华夏公司，故请求驳回原告的诉讼请求。本案系高空坠物侵权纠纷，而非劳务者受害责任纠纷。原告实际是与第三人敬永慧形成劳务关系，工人工作均由第三人敬永慧分派，应由第三人敬永慧承担责任，郭中青在事发时是我公司员工，负责涉案工程项目的生产。原告受伤后因无生活费向第三人敬永慧索要工资时，敬永慧无法支付，郭中青只是出于人道主义垫付了原告的工资，工资应由第三人敬永慧支付。《工程约谈记录》中约定的计价方式是每樘85元，未约定具体有多少工人，故该记录是三方约定的劳务合同，第三人敬永慧是一方当事人，并不只是工人代表。

第三人华夏公司述称：与被告合创公司曾经签订过合同，由华夏公司负责合生杭州湾国际新城0807、0828、0829地块的进户门、防火门材料设备的销售安装，但因当时不具备合同履行的条件，双方变更了合同，约定0828号地块的1020樘进户门安装不再由华夏公司负责，具体由被告合创公司自行负责安装，且已将相应的安装费用108817.2元退回给被告合创公司。包括原告***在内的涉案地块0828号的安装作业工人，并非华夏公司雇佣，原告***起诉时确认雇佣其工作的是被告合创公司的生产经理郭中青，故应由接受劳务一方即被告合创公司承担责任。原告***实际提供劳务的工地，属被告合创公司所有，与第三人华夏公司无关。

第三人敬永慧述称：与第三人华夏公司并不认识。因为合创公司自己来不及安装进户门，当时是甲方宁波合生锦城房地产有限公司与被告合创公司通过案外人李亮亮找到我们这帮人安装0828号地块的部分进户门，一共有十二、三个人（其中原告有亲戚的合在一起了）。由我作为第三方出面与被告合创公司写了会议纪要后就开始干活了。在安装过程中，发生原告***受伤的事故，原告是由郑贵才找过来的。工资由我代表工人统计工作量后交给总包方郭中青，由合创公司分两次给我后再发到每个工人手里，其中原告及家属的工资2900元由合创公司郭中青直接支付。

针对被告合创公司辩称，原告认为其与第三人华夏公司并无劳务关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理，本院认定下列事实：

被告合创公司是一家房产建筑的承包商，在宁波杭州湾新区承包了宁波合生锦城房地产有限公司开发的杭州湾国际新城的房产建筑工程。被告合创公司曾经与第三人华夏公司签订过由华夏公司负责合生杭州湾国际新城0807、0828、0829地块的进户门、防火门材料设备的销售安装合同，由华夏公司供应被告上述地块进户门并负责安装。2020年5月28日，宁波合生锦城房地产有限公司经与被告合创公司、第三人敬永慧约谈，达成《工程约谈记录》，该记录载明：由于飞地北地块目前进户门安装滞后，已严重影响到我司整体进度安排，特进行本次约谈，经双方友好协商确定，达成如下共识，具体如下：1、由总包单位提供住宿，协调垂直运输、黄沙水泥及膨胀螺丝（由原单位提供），并提供一米标准线。2、将0828地块进户门划给第三方安装，第三方装完一栋移交给总包一栋，由总包负责进户门的成品保护。3、要求第三方务必于2020年6月15日完成进户门的安装工作，并于2020年6月20日完成进户门锁的安装。4、安装价格：85元＼樘，0828地块整体移交后一个月内由总包支付于第三方。宁波合生锦城房地产有限公司柳纯、潘浩、被告合创公司王小荣、倪耀、郭中青及第三人敬永慧在《工程约谈记录》上签字。2020年9月18日，华夏公司将该部分1020樘进户门安装款108817.2元退回给被告合创公司，合创公司沈宇兵、倪耀出具收据，收据载明：天津华夏防火设备有限公司付款108817.2元后0828地块未安装的1020樘防盗门所产生的一切费用已全部结清，非产品质量问题与天津华夏防火设备有限公司无关。

《工程约谈记录》订立后，第三人敬永慧即与原告***等人开始飞地北0828工地进户门的安装工作。2020年6月5日17时左右，原告在该工地五号楼下面作业（拌水泥灰浆）时，被坠落的一个角钢砸到安全帽上，致原告头部开放性颅脑损伤。事故发生后，原告经宁波杭州湾医院住院、门诊治疗及云南省昭通市第一人民医院门诊治疗后，于2020年12月11日委托绍兴市第七人民医院司法鉴定所进行精神鉴定，该所于同月16日作出绍七院所（2020）精鉴字第488号司法鉴定意见书，认定：器质性精神障碍（脑外伤所致），与损伤事故系直接因果关系，原告的精神状态为精神障碍或者轻度智能减退，日常生活有关的活动能力中度受限，伤残等级为九级。2020年12月11日，原告委托宁波崇新司法鉴定所慈溪分所进行人身伤残程度鉴定及误工、护理、营养时限评定，同月29日，该分所作出甬崇司鉴慈分（2020）临鉴字第2493号司法鉴定意见书，认定原告因颅脑损伤行开颅术治疗后的致残程度为十级，误工期限为195日，护理期限90日（含住院时间），营养期限60日；2020年12月31日，原告委托宁波崇新司法鉴定所慈溪分所进行劳动能力鉴定，2021年1月6日，该分所作出甬崇司鉴慈分（2020）临鉴字第2689号司法鉴定意见书，认定原告属大部分丧失劳动能力。事后，被告合创公司支付原告***之子锁真江安装工资2900元，该费用包含了原告的工资；分二次支付敬永慧83800元，敬永慧将该款分别支付给了工人。

本院认定原告***因案涉事故造成的损失如下：

1、医疗费。根据原告提交的病历、医疗费发票、住院费用汇总清单及费用结算单，原告总计花费医疗费61285.57元。其中在宁波杭州湾医院住院治疗19天，医疗费为59049.79元；其余门诊费用为2235.78元。原、被告一致陈述住院费用由被告合创公司支付，因合创公司未提交证据证明垫付的金额，故本院认定垫付的金额为原告提交的住院费用结算单载明的59049.79元。

2、住院伙食补助费。原告住院治疗19天，本院认定该费用为1900元。

3、营养费。按营养期限60日，本院认定营养费为1800元。

4、误工费。按误工期限195日，按宁波市上一年度职工平均工资209元／日计算为40755元。

5、护理费。住院期间全部护理，共19天，按宁波市上一年度职工平均工资209元／日计算为3971元；出院后部分护理，共71天，按209元／日的一半计算为7419.5元。

6、伤残赔偿金。原告因本次事故致精神障碍九级伤残及颅脑损伤十级伤残，按宁波市上一年度城镇居民人均可支配收入64886元／年计算为285498.40元。

7、交通费。根据原告就医次数等实际情况，本院酌定交通费为1000元。

8、精神损害抚慰金。根据原告的伤残程度，本院认定精神损害抚慰金为15000元。

9、鉴定费。根据原告鉴定情况及提交的鉴定费发票，本院认定鉴定费为5722元。

10、被扶养人生活费。根据原告的家庭人员情况及被扶养人情况，本院按被扶养人所在地云南省毕节市农村人均消费支出9866元／年计算为14469元。

以上损失合计为438820.47元。

本案的争议焦点在于：原告***由谁雇佣？被告合创公司还是第三人华夏公司、第三人敬永慧？

原告与第三人华夏公司都称并不相识，且本案中并无任何证据证明相互之间存在雇佣关系，故争议主要在于被告合创公司与第三人敬永慧。只有在合创公司将案涉1020樘进户门的安装分包给敬永慧的情况下，才能认定原告***系由敬永慧雇佣。本院综合分析本案证据及当事人的陈述，认定被告合创公司与原告***存在雇佣关系，理由如下：一、《工程约谈记录》载明安装价格：85元＼樘，安装费用由总包支付于第三方。按双方陈述的实际安装数量1020樘计算，安装费用为86700元，而根据合创公司提交的《飞地北28地块进户门安装费用台账》（以下简称《台账》），支付给每位工人的安装人工费合计即为86700元，不能证明敬永慧赚取了利润；二、第三人华夏公司退给合创公司的费用及合创公司支付给敬永慧的费用均为108817.20元，按照合创公司提交的《台账》载明，该费用包括人工费86700元、28地块进户门安装材料费（包含水泥、黄沙、砂浆王）22117.20元，结合合创公司提交的《材料费用收据》等证据，证明安装所需材料由合创公司自行购买；三、被告合创公司提交的《台账》载明的工人姓名及对应人工费与第三人敬永慧提交的清单一致；四、《工程约谈记录》约定由总包单位提供工人住宿，协调垂直运输、黄沙水泥及膨胀螺丝，提供一米标准线，证明合创公司对安装工作及工人进行了管理。

本院认为，被告合创公司与原告***之间形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告合创公司作为雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现原告要求被告合创公司赔偿因本案事故造成的损失438820.47元的请求，予以支持，超出部分不予支持。因合创公司已垫付原告医疗费59049.79元，故被告实际尚应支付原告379770.68元。被告合创公司关于其并未雇佣原告的辩称，本院不予采信；关于本案系高空坠物损害责任纠纷的辩称，本院认为，事故发生地为合生杭州湾国际新城0828地块施工场地，系相对封闭的工程施工现场，被告作为总包单位对该场地具有控制使用权，即使原告受伤系本案当事人以外的第三者的行为所致，被告亦未申请追加相关第三者参与本案诉讼，故对该辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告广东合创工程总承包有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告***损失379770.68元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本案案件受理费7927元，减半收取计3963.50元，由原告***负担27.50，由被告广东合创工程总承包有限公司负担3936元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员胡辉

二ling二一年九月十四日

法官助理杨红伟

代书记员许馨月