泰州市兴泰装饰装璜有限公司、西宁世纪佳和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终2586号 上诉人（原审原告）：泰州市兴泰装饰装璜有限公司，住所江苏省泰州市海陵区建工三村6幢104室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏恒桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西宁世纪佳和房地产开发有限公司，住所青海省西宁市城中区北斗宫街2号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘发财，男，该公司法务。 上诉人泰州市兴泰装饰装璜有限公司（以下简称“兴泰装饰公司”）因与被上诉人西宁世纪佳和房地产开发有限公司（以下简称“世纪佳和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2022）青0103民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴泰装饰公司上诉请求：1．撤销西宁市城中区人民法院（2022）青0103民初4352号民事判决，判令世纪佳和公司立即支付兴泰装饰公司工程款89.15万元，并承担逾期付款利息（自2021年2月1日起至2022年1月31日以本金85.125万元、2022年1月31日起至实际给付之日以本金89.15万元，按银行间同期贷款市场报价利率计算）。2．本案一审、二审诉讼费由世纪佳和公司承担。事实和理由：一、一审法院对兴泰装饰公司所举部分证据不予认定没有事实和法律依据。兴泰装饰公司一审提交的证据二2020年10月18日资料接收单、工作联系单三份（均为原件），在资料接收单上有世纪佳和公司项目负责人***的签字。证据四兴泰装饰公司现场负责人***与世纪佳和公司现场负责人***的微信记录，内容真实。证据五兴泰装饰公司现场负责人***通过网上订票，安排人员去案涉工地解决问题。世纪佳和公司未提供证据否认以上证据的真实性，一审法院对以上证据不予认可没有事实和法律依据。二、一审法院认为“工程是否交付、是否竣工验收、是否结算，无证据证实”没有事实和法律依据。1．案涉工程于2021年1月5日完工，工程由世纪佳和公司实际控制。在未办理竣工验收的情况下，世纪佳和公司已实际使用，且兴泰装饰公司施工的是“西宁水井巷中央商务区加固工程”，不是房屋建设工程，不涉及工程地基基础和主体结构的问题，世纪佳和公司提出的基础沉降、漏水等均与兴泰装饰公司施工无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。兴泰装饰公司已按合同完成了施工，世纪佳和公司在未进行竣工验收的情况下已实际使用，应当视为对质量无异议，应当按合同约定（包干总价＋变更部分）支付工程款。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。案涉工程系包干价，无需对工程造价鉴定。3．世纪佳和公司并没有证据证明其在接受工程后，另行安排人员对案涉工程的质量问题进行了修复，根据（2020）最高法民申4310号案例的指导意见，发包人接受工程，并安排让人进场，视为对工程质量无异议，故对工程质量、修复或拆除费、未完工程造价进行鉴定已无必要。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，严重损害了兴泰装饰公司的合法权益，请求二审法院依法审查并支持上诉请求。 世纪佳和公司辩称，1．合同明确约定包干总价是157万元，对兴泰装饰公司陈述的增加费用10.5万元不认可，兴泰装饰公司没有提交证据予以证明，一审法院查明的事实部分中也没有。2．世纪佳和公司对兴泰装饰公司一审提交的证据二、四、五的真实性不认可，不存在兴泰装饰公司所证明的事实，一审判决也已经认定过，并且依据，谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，应当是***装饰公司举证其主张的事实，而不是由世纪佳和公司举证其证据的不真实。3．合同第七条约定剩余3％的工程质保金是在竣工验收之后一年内交付，说明双方约定对该工程需要竣工验收。4．涉案工程并没有在2021年1月5号完工交付，截至目前，兴泰装饰公司也没有向世纪佳和公司交付涉案工程，也不存在其所陈述的接受工程，工程目前仍然存在大量的质量问题。世纪佳和公司给兴泰装饰公司邮寄通知告知目前工程存在重大质量问题，要求收到函件派人到现场进行整改未果后，世纪佳和公司在无奈的情况下，将剩余的工程承包给第三方来进行施工。依据相关司法解释规定，工程必须经过竣工验收后才能交付使用，没有竣工验收的不能交付使用。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 兴泰装饰公司向一审法院起诉请求：1．判令世纪佳和公司支付兴泰装饰公司工程款891500元，并承担逾期付款利息（自2021年2月1日起至2022年1月31日以本金851250元计算、2022年2月1日起至实际给付之日以本金891500元，按年利率6％计算）；2．本案诉讼费由世纪佳和公司承担。 一审法院认定事实：2020年9月21日，世纪佳和公司（甲方）与泰州兴泰装修公司（乙方）签订《西宁市水井巷中央商务区加固工程施工合同》，合同约定：工程名称：西宁水井巷中央商务区加固工程，工程地点：青海省西宁市城中区水井巷项目。合同范围：按后附施工图纸范围内除钢楼梯外的全部施工内容（包括但不限于以下施工内容：**粘钢加固、新增砼**、增大砼构件、砼构件静力切割、新增钢梁钢楼板、材料二次搬运、3至4层顶柱加大截面、垃圾清理外运等图纸范围内的除成品水池及钢楼梯外的全部工作），施工完成后负责竣工图纸的绘制。承包方式：包工包料、包制作安装、包所有运输、包各项施工措施、包效果、包工期、包质量和包安全文明施工、包成品保护、包工程质量、包交付使用、包工程保修、包验收等。本工程合同总工期为40日。本合同按后附图纸及预算清单所包含的全部内容（钢楼梯不含）含税包干总价为人民币1570000元。后期如有工程量增加，新增部分费用按照合同后附的预算清单的固定综合单价进行计价结算。工程价款的支付与结算：（1）合同签订后甲方向乙方支付合同总价的20％；乙方施工人员进场并开始施工15日后，甲方向乙方支付至合同总价的30％；柱加大截面结束付至合同价的50％；工程竣工验收合格7个工作日内甲方向乙方支付至合同总价的90％；2021年1月31日前甲方向乙方支付至合同总价的97％；剩余3％质保金待工程竣工验收合格后满一年无任何扣款事情后无息结清。乙方必须严格按照合同要求按时、保质保量完成所有工程项目并交付甲方正常使用，如工程质量达不到本合同约定的，乙方应当无条件修复并向甲方支付合同总价款10％的违约金；修复后仍达不到质量标准的，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付合同总价款30％的违约金，并赔偿甲方的全部损失；乙方未能在合同约定的总工期内按期完工，乙方应向甲方支付逾期违约金，每逾期一天，乙方向甲方支付违约金2000元；每逾期超过20天甲方有权解除合同，乙方需向甲方支付合同总价款30％的违约金，并赔偿甲方的全部损失。合同签订后，世纪佳和公司***装饰公司支付工程款794000元。另查明，2021年3月12日，世纪佳和公司通过邮寄的方式***装饰公司发出通知，告知双方于2020年9月21日签订的《西宁市水井巷中央商务区加固工程施工合同》合同约定工期为40日，自2020年10月7日开始计算，贵司应在2020年11月16日前全部完工。然截止到2021年3月12日，贵司不仅没有完工，也无工人到场恢复施工，且在我公司对贵司负责的浅***户的工程进行过程验收中，发现贵司未按施工图纸、设计文件及施工工艺进行施工，并出现大量的质量问题，请贵司在收到此通知之日起两日内派人到场恢复施工并完成工程的全部整改，否则，我方与你公司签订的《西宁市水井巷中央商务区加固工程施工合同》将视为自动解除，我司将会自贵司收到函件之日起第三日开始，聘请第三方完成贵司遗留的全部工程的整改及剩余未完成的全部工程，因此所产生的全部费用及给我司造成的全部损失将从贵司剩余应付未付的款项中优先予以扣除等内容。再查明，庭审中，经一审法院释明，兴泰装饰公司对案涉工程量及价款不申请司法鉴定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，兴泰装饰公司与世纪佳和公司签订的《西宁市水井巷中央商务区加固工程施工合同》中虽对案涉工程的包干价进行了约定，但工程是否交付、是否竣工验收、是否结算，无证据证实。经一审法院释明后，兴泰装饰公司对其具体施工的工程量、价款等基本事实亦不申请司法鉴定，对此其应承担举证不能的法律后果，故兴泰装饰公司起诉要求世纪佳和公司给付工程款并承担逾期付款利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回兴泰装饰公司的诉讼请求。案件受理费12714元，***装饰公司负担。 二审中，兴泰装饰公司提交新证据： 证据1．（2022）青0103民初4352号庭审笔录；证据2．（2023）青01民再4号庭审笔录，拟证明：1．案涉工程未经竣工验收，世纪佳和公司已经实际使用的事实。2．世纪佳和公司称将剩余工程承包给了第三方，但没有提供相应的合同、支付工程款的证据证明剩余工程确实是由第三方施工完成。3．世纪佳和公司承认案涉工程的现场负责人是***。 世纪佳和公司质证认为，对两份证据的三性均认可，对证明方向不认可。1．证据二中兴泰装饰公司对其现场负责人***的身份不予认可，所以本案中世纪佳和公司对***与***的微信聊天以及***的身份均不认可。2．世纪佳和公司将涉案工程承包给第三方是因***装饰公司邮寄通知告知工程存在质量问题要求整改，但其收到函件后并没有派人来整改。（2021）青0103民初343号案件中世纪佳和公司已提交向第三方支付工程款9万元的证明，该案件发回重审后一审法院已重新审理。 本院经审查，因世纪佳和公司对两份证据的真实性均认可，本院对此真实性予以采信，其证明效力在将结合案件事实进行综合分析认定。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为世纪佳和公司应否支付兴泰装饰公司工程款891500元并承担逾期付款利息的问题，并分析认定如下： 首先，世纪佳和公司（甲方）与兴泰装修公司（乙方）签订的《西宁市水井巷中央商务区加固工程施工合同》第七条第二款“工程价款的支付与结算”约定：（1）合同签订后甲方向乙方支付合同总价的20％；乙方施工人员进场并开始施工15日后，甲方向乙方支付至合同总价的30％；柱加大截面结束付至合同价的50％；工程竣工验收合格7个工作日内甲方向乙方支付至合同总价的90％；2021年1月31日前甲方向乙方支付至合同总价的97％；剩余3％质保金待工程竣工验收合格后满一年无任何扣款事情后无息结清。本案中，世纪佳和公司***装修公司已支付的工程款超过了合同总价的50％，按照合同约定，工程竣工验收合格7个工作日内甲方向乙方支付至合同总价的90％，现双方均认可案涉工程截至目前未进行竣工验收，故兴泰装修公司主张世纪佳和公司向其支付剩余工程款的诉求与合同约定不符。 其次，兴泰装修公司虽主张世纪佳和公司自认在案涉工程未竣工验收的情况下已实际使用，应视为对案涉工程质量无异议，应按照合同约定的包干总价支付工程款，但结合世纪佳和公司于2021年3月12日***装修公司发出的《通知》及世纪佳和公司与案外人青海宏图建筑工程有限公司签订《西宁市水井巷中央商务区加固工程施工合同》来看，即便案涉工程已投入使用，***装修公司并未举证证明案涉工程均由其自行施工完成或其施工完成的具体工程量。 再次，兴泰装修公司认为案涉工程存在增加工程款10.5万元的情形，其主张根据《资料接受单》载明的内容，兴泰装修公司已将增加的工程款10.5万元的工作联系单向世纪佳和公司发送，并由世纪佳和公司的员工***作为接受人进行了签字确认。对此，本院认为，根据《资料接受单》载明的内容显示仅为资料的签收，而涉及增加工程款10.5万元的工作联系单中既未加盖世纪佳和公司的公章，也未有世纪佳和公司工作人员的签字。故，兴泰装修公司现有证据不足以证明双方对增加工程量及增加工程价款达成合意。 综上，兴泰装修公司的现有证据不足以证明其诉求，故应由其承担举证不利的后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12714元，由上诉人泰州市兴泰装饰装璜有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　苏　静 审 判 员　赵　亮 二〇二三年十月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　崔　英