台州市人民水利水电工程有限公司、台州市路桥区养殖场开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙10民终2564号

上诉人（原审被告）：台州市人民水利水电工程有限公司。住所地：台州市路桥区。

法定代表人：李亦初，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林绪聪，浙江鑫湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白洁，浙江鑫湖律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：台州市路桥区养殖场开发有限公司。住所地：台州市路桥区。

法定代表人：陈杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈明，浙江海贸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐钟亚健，浙江海贸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴放全，男，1965年12月22日出生，汉族，住温岭市。

委托诉讼代理人：陈晓忠，浙江天韵律师事务所律师。

上诉人台州市人民水利水电工程有限公司（以下简称水利水电公司）、台州市路桥区养殖场开发有限公司（以下简称养殖场公司）因与被上诉人吴放全建设工程合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人水利水电公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判，一二审诉讼费用、鉴定费用由吴放全承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，采信证据不当。理由如下：一、《项目施工责任书》系水利水电公司与吴放全、案外人徐志斌签订的内部承包协议，原审法院认定为转包合同无效错误。认定工程项目内部承包合同关系主要从两个方面进行，一是主体之间是否存在隶属关系，二是项目管理及物质支持。（一）《项目施工责任书》签订的主体为水利水电公司与台州市人民水利水电工程有限公司台州市黄琅养殖场土地开发改造工程项目部，而不是徐志斌和吴放全，徐志斌和吴放全作为项目部的负责人代表项目部签字。如果转包给徐志斌、吴放全个人，那么合同主体直接以徐志斌、吴放全个人即可，没有必要以项目部名义订立。项目部是水利水电公司的内部机构，徐志斌是项目经理，具有项目管理的资格，作为牵头人与吴放全共同承包涉案工程。（二）《项目施工责任书》第三条约定，工程责任方式为本项目实施独立核算制，徐志斌、吴放全以内部承包方式承建涉案工程，实行独立核算、自负盈亏，符合内部承包合同的属性。（三）从主体关系分析。根据水利水电公司提供的安全生产考核合格证书、水利施工企业项目经理聘用资质证书、浙江省水利施工企业项目经理工作手册、水利水电公司2016年度三类人员延期培训考核合格证明、本工程项目各参建单位代表人员通讯录、2010年春节期间工地值班安排表、黄琅养殖场土地开发改造工程设计技术交底会议资料等证据材料，可以充分证实徐志斌、吴放全与水利水电公司之间存在隶属关系，特别是徐志斌。原审法院认为水利水电公司没有提供确切证据证明吴放全、徐志斌系其公司在册职工错误。认定主体间是否存在隶属关系不应当简单、机械的从工资发放、社保参缴、签订劳动合同着手，而应当综合各方面材料，从材料反映的核心内容加以分析认定。徐志斌系水利水电公司的项目经理毋庸置疑，项目经理是代表公司对项目施工生产、经营管理工作进行全面负责，足以证实双方间的身份关系。（四）从项目管理和物质支持方面分析。水利水电公司对涉案工程投入大量人力、物力和技术支持，有水利水电公司提供的证据证实，吴放全也予以认可。原审判决认为考虑到水利工程特殊的政策性与较强的技术性，对水利水电公司在工程中投入较多的技术人员和劳力人员也己作认定。（五）徐志斌出具的声明阐述的意思并不明确，原审法院采信该证据不当。1、徐志斌出具的声明，属证人证言。证人应当出庭作证接受当事人的质询，徐志斌在原审时仅出具声明而未当庭作证，不符合因客观原因无法出庭的条件，在此情况下原审法院通过与其本人核实即予采信，违反民诉法及民事诉讼证据规则相关规定。2、徐志斌声明未参与工程实际施工不符合客观实际。水利水电公司提供的本工程项目各参建代表人员通讯录、2010年春节期间工地值班安排表、黄琅养殖场土地开发改造工程设计技术交底会议资料、工程施工资料等证据材料，能够证明徐志斌作为内部承包人实际参与工程管理施工。3、徐志斌的声明不能消灭其作为合同主体一方应当享有的权利和承担的义务。徐志斌、吴放全代表项目部作为代表合同主体一方与水利水电公司签订《项目施工责任书》，理应受责任书约束。徐志斌可以放弃应享有的权利，这是处分权利的体现，但绝不可以逃避按照合同约定承担义务，即使声明放弃也不能发生法律效力。原审法院对徐志斌放弃合同约定应当承担的义务和责任予以采信显然损害到包括水利水电公司在内的其他权利人的利益。（六）原审法院认定《项目施工责任书》无效，却对导致合同无效的责任未加分析认定是不当的。假设责任书为无效，其过错在于吴放全。原审裁判却保护导致合同无效一方获取超出合同约定的不当利益不公平。综上所述，水利水电公司与吴放全、案外人徐志斌签订的《项目施工责任书》为内部承包合同，并不违反法律法规强制性法律规定，也没有损害业主和社会利益，应当认定合法有效。按照该责任书第六条第二款约定，吴放全应当支付工程结算总价17.5%的税管费。二、假设《项目施工责任书》被认定无效，那么原审法院酌定工程税管费为工程总造价的8%并不能弥补水利水电公司的实际损失。水利水电公司为顺利实施涉案工程，投入的成本包括税费、技术费、人工费、投标费用等，其中实际产生的税费其税率为5.99%，单就税费原审认定的与实际差额高达2.77%，加上人工费、技术费、前期项目投标费用等，酌定8%无法弥补上诉人的实际损失。即使合同无效，上诉人认为也应当参照双方约定的17.5%税管费办理结算。（一）项目责任书的约定系双方当事人的真实意思表示，双方之所以约定税管费为工程总造价的17.5%，就是充分考虑涉案工程内部承包法律关系，工程的实施建立在水利水电公司的技术支持、人员保障、经验提供、中标成本、税率及财务成本各方面因素，这是吴放全自身考量并自愿接受的结果。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持，这本身即是体现受益原则，但更多的是考虑公平原则。最高人民法院规定建设工程领域非法转包、肢解分包订立的合同无效，是基于将承建工程转包或肢解分包给没有资质、没有施工条件、没有管理能力的实际施工人进行施工，这将直接导致工程质量无法保障严重后果，将损害业主单位和社会利益。而涉案工程在水利水电公司派驻的管理人员、技术人员精心管理实施下，完工交付的涉案工程质量完全符合设计要求，不存在损害业主利益、社会利益情形。根据合同法公平原则的立法精神，在处理税管费问题上同样应参照责任书的约定。原审法院在该问题处理，违反了合同的基本原则，严重损害合同无效后水利水电公司的利益，助长实际施工人获得期待利益之外的不当利益。三、原审法院对1429325.43元以证据不具备足够的证明力为由不予支持错误。水利水电公司主张1429325.43元为己付工程款，提供吴放全签名的领款凭单、员工许晶晶800000元现金支票存根、公司银行日记账和现金日记账等证据。这些证据本身形成证据锁链，相互印证，能够证实该款项已实际支付给吴放全。为证实该主张，水利水电公司在二审提供新的银行转账凭证强化证实。（一）吴放全对领款凭单签名的真实性没有异议，提出签名在先而款项并无实际交付，这一理由不能成立。吴放全作为完全民事行为能力人，知悉自己行为将产生的法律后果，在此情况下，仍然签署巨额的领款凭证并将凭证交由水利水电公司，对此风险吴放全能够预料相应法律后果。（二）从水利水电公司提供的证据分析，吴放全领取工程款方式为二种，一是银行转账，另外现金支付，且更多的是现金支付。这组证据证明水利水电公司与吴放全工程款的支付方式。原审法院以直接交付1429325.43元现金与双方之前的付款方式及一般生活常理并不符合为由不予认定，显然脱离了双方款项的实际交付方式，认定错误。（三）假设原审法院推理成立，那么水利水电公司在提供现金支票佐证证实现金交付款项的情况下，原审法院又以现金支票存根无法证明该笔款项领取后的用途为由不予认定也错误。现金支票存根联明确载明款项用途为黄琅工程款使用。四、原审法院在处理水利水电公司与吴放全工程款时未将增量优惠率作为双方工程款结算依据，显失公平。（一）从水利水电公司与养殖场公司签订的施工合同和水利水电公司与吴放全签订的项目施工责任书内容分析，水利水电公司承建涉案工程后以内部承包方式将涉案工程转由徐志斌和吴放全组织施工，两份协议对工程名称、工程量、工程款、质量、进度和工期等内容完全一致。水利水电公司并没有降低工程单价取价标准，双方结算是建立在水利水电公司与养殖场公司工程款结算的基础上，受业主单位结算的直接影响。（二）项目施工责任书第六条第二款经济核算指标第二项约定，吴放全须完成企业管理费、企业利润、企业所得税……个人所得税合计为结算造价的17.5%，由水利水电公司从工程付款中按比例分期扣除，最终以结算造价同比例调整。这里约定的最终以结算造价同比例调整本意即为受水利水电公司与业主单位工程款结算优惠率比例调整，这是双方约定的结算方式。（三）按照原审法院的裁判思维，将导致水利水电公司在涉案工程实施过程中，非但没有获取应有的利益，反而将会承担由于优惠率产生的差额部分的损失，这是违反建设工程施工领域常理，更违背合同法的公平原则。原审法院在处理水利水电公司与养殖场公司工程款结算过程中考虑增量优惠率问题，认定双方的工程结算款15590287.64元，而在处理水利水电公司与吴放全工程款结算过程中不予考虑增量优惠率问题，认定双方的工程结算款为16258006元，优惠率产生的工程款差额为667718.4元。将该部分差额归责于水利水电公司承担，背离各方订立协议时的本意。五、原审判决认定工程款利息从2011年4月27日起算错误。原审认定工程款利息从2011年4月27日起算是基于采信《今日路桥》登载的工程土地租赁权的拍卖公告发布时间。水利水电公司提供新的证据证实拍卖公告发布的工程并非涉案工程，不能以拍卖公告作为计算利息损失时间。工程款支付时间在协议未明确约定情况下，以工程验收合格后合理时间作为工程款支付时间符合合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定。

被上诉人吴放全答辩：一、因项目部不是《项目施工责任书》的签约相对方，吴放全也不是水利水电公司的在册职工，故原审判决认定案涉《项目施工责任书》为无效合同是正确的。1．项目部不是《项目施工责任书》的签约相对方。签订该责任书时，项目部还未成立，故该责任书上没有项目部盖章。况且，该责任书明确约定案涉工程由徐志斌和吴放全负责施工，故徐志斌和吴放全才是《项目施工责任书》约定的承包人，项目部仅仅是为工程施工需要而临时成立的，不是水利水电公司长期存在的下属分支机构。2．吴放全与水利水电公司的工程承包不构成内部承包关系。认定企业内部承包合同关系应同时具备两个条件：一是合同系承包人与其下属分支机构或在册职工签订，二是承包人在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。具体到本案，项目部并非水利水电公司的下属分支机构，吴放全更非水利水电公司的职工，双方不存在着劳动关系或隶属关系；从双方签订的《工程项目内部承包合同》有关乙方职责约定等内容来看，无体现水利水电公司在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持；事实上水利水电公司也没有给予这方面的支持。因此，双方的承包关系不符合内部承包的构成要件，实为非法转包工程关系。3．徐志斌出具的声明经原审法院确认后系其真实意思表示，故徐志斌与本案处理结果不再存在利害关系。因徐志斌是案涉《项目施工责任书》的签约人之一，故从法律来看其与吴放全主张的工程款具有利害关系，而非证人，徐志斌出具的声明也非证人证言。鉴于该声明已明确吴放全单独负责修建完成案涉工程，案涉项目工程款及利息等全部权利均由吴放全享有，即徐志斌明确放弃了可能存在的实体权利，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”之规定，原审法院不再另行追加徐志斌为本案共同原告依法有据。至于徐志斌应否承担《项目施工责任书》项下的义务，并非本案审理范畴，徐志斌的声明也没有消灭其可能承担的义务。二、原审判决酌定8%的管理费，符合最高院（2014）民申字第1635号案件的裁判标准，且已高于双方在实际履行过程中按照7.5%进行结算的比例。1．鉴于《项目施工责任书》因非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该责任书第六条第二款第二项条款亦无效。因合同违反法律规定而无效，水利水电公司不能基于无效合同取得企业利润以及因企业利润产生的企业所得税和个人所得税。况且，水利水电公司没有按照《项目施工责任书》第七条的约定职责履行其取得管理费所负的义务，也没有按时将工程款转交给吴放全，尤其是在收取工程款过程中水利水电公司没有出面与养殖场公司进行协调乃至追讨，致使吴放全遭受巨大损失。在此情况下，双方不可能按照原先的约定比例扣除。水利水电公司原法定代表人郑志禄在2010年2月3日的《领款凭单》注明：“鉴于年终工资发放等因素，本次付款暂按扣除各项税费7.5%后支付”，但此后双方也是按7.5%比例计算扣除税管费的，除2011年1月24日的应付工程款1429325元没有支付给吴放全外，其余结算后的应付工程款均已支付给吴放全。因此，双方以实施行为变更了原先的约定。建设工程转包、违法分包合同被确认无效后，对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费如何处理，最高人民法院基于不同的价值考虑，产生了不同的裁判标准，但均没有采信双方此前有关管理费的约定处理，而是酌情处理。在最高人民法院（2014）民抗字第10号案件中，管理费全额返还给实际施工人，即实际施工人不需要支付管理费；在最高人民法院（2014）民申字第1635号案件中，法院酌定管理费支付比例，即按照工程价款1.5%的比例确定管理费。本案中，原审判决酌定8%的税管费，采取了最高人民法院（2014）民申字第1635号案件的裁判标准，但这已超出“按照工程价款1.5%的比例确定管理费”的司法惯例。三、吴放全确实没有收到水利水电公司所谓现金支付的工程款1429325元。1．水利水电公司以现金形式交付巨额工程款不符合常理。水利水电公司在一审中辩称员工许晶晶先从银行取现80万元后拿到公司，连同公司保险箱内的自有现金62.9325万元在办公室一并交付给吴放全，这显然与常理不符。因为到银行取现80万元后拿到办公室再交给吴放全，不如直接取现后当场办理存现到吴放全账户，简便、快捷。更何况，即便按照水利水电公司自制的现金日记账来看，在同一天的序号48、49支付仙居新区防洪工程款时，支付区区66830元工程款且当时记载库存现金有767162.91元时，水利水电公司都是以开具现金支票（号码为6843）形式支付，更何况该笔1429325元呢？此外，鉴于现金日记账是根据实际收到的现金业务以及核准可以支付并且已经支付了的凭据逐笔登记的，但该现金支票的收款人为许晶晶，而非水利水电公司，故不可能取现后在公司现金日记账中进行体现；且在登记支付黄琅养殖场工程款时，库存现金只有810962.91元，怎么能付清1429325元呢？2．水利水电公司以现金形式交付巨额工程款不符合双方已形成的交易习惯，其上诉称“双方更多的是现金交付”明显与事实不符。水利水电公司一审提交领款凭单上虽注明“现金付讫”，但吴放全提交的银行对账单证实所谓的“现金付讫”基本上都是通过银行存现、转账方式交付的。如在2010年8月4日中，水利水电公司应付吴放全24.7万元，其中一笔12.7万元是以收款人为水利水电公司财务罗华宁的现金支票，罗华宁取现后直接存到吴放全账户上，并非如水利水电公司称“罗华宁取现后拿到公司，与自有现金12万元在办公室一并支付给原告”那样。在双方以往款项往来中，基本是通过银行交易的，这也是双方的惯例。对于该笔巨额款项，更应通过银行交付，水利水电公司的辩称明显违背双方的交易习惯。3．水利水电公司员工许晶晶与吴放全的短信往来记录，直接推翻了水利水电公司有关1429325元的交付经过。水利水电公司员工许晶晶在2015年11月22日回复吴放全有关80万元现金支票时说：“想不起来，这个罗姐写的可能就把我这边过账过下的吧”、“可能直接在我这边挂个名，就是我给公司一张领款的证明然后还给公司什么的”。由此看来，水利水电公司将该现金支票写在许晶晶名下仅仅挂名、过账而用，且许晶晶也给水利水电公司出具过领款证明还给公司，而非交付给吴放全。如果该笔款项如水利水电公司所说是交给吴放全的，那么为什么还要许晶晶过账？为什么还要许晶晶出具领款证明呢？如果是现金取出交给吴放全，许晶晶怎么不在短信里说清楚呢？4．对于巨额现金交付，理应由水利水电公司举证，否则应承担举证不能的法律后果。对于巨额的现金交付，水利水电公司应当举证款项的来源、款项的交付时间、地点及经办人员等内容。参照浙江省高级人民法院（2014）浙民终字第6号民事判决书中的裁判要旨，在水利水电公司无充分证据证明现金来源及交付经过，且与现有证据相矛盾的情况下，足以否定该领款凭单的真实发生。四、鉴于《项目施工责任书》没有约定增量优惠率，原审判决在吴放全与水利水电公司之间按实结算工程量是正确的，也是公平的。1．水利水电公司在一审庭审时对司法鉴定意见书的工程总造价金额是认可的，对工程增量据实结算也没有提出异议，这表明水利水电公司同意吴放全与其之间按照工程总造价16258006元进行结算。2．鉴于当事人之间的约定不能约束案外人的原则，俩上诉人之间签订的施工合同当然不能约束吴放全。因此，原审判决只能按照各自约定分别进行结算。而吴放全与水利水电公司签订的《项目施工责任书》第六条第二款第二项条款中的“最终以结算造价同比例调整”，理应认定该“结算造价”为吴放全与水利水电公司之间的结算，否则就没有任何必要在该条第4款中约定“需审计或必须提供发票的，由乙方负责提供给甲方财务”。因此，吴放全与水利水电公司之间并没有增量优惠的约定。3．在建筑行业领域中的工程转包并非一定获利，因为施工是一项庞大、复杂的工程，期间会涉及工程变更、工期延误、材料价格波动等诸多因素影响，且当事人约定的责任转嫁会受到法律的干涉，故原审判决按照各自之间有关增量工程结算的约定来认定各自的结算价款，这反而体现了公平原则。五、从水利水电公司的诉称来看，反而证实原审判决认定工程款利息从2011年4月27日起算符合相关规定。水利水电公司上诉称工程款支付时间在协议未明确约定的情况下，以工程验收合格后合理时间作为工程款支付时间符合相关规定。从这个角度来看，案涉工程于2010年8月31日验收合格，以半年左右时间作为合理时间来计算，原审判决从2011年4月27日起算也是合理的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；而水利水电公司提起上诉的理由却没有任何事实和法律依据，被上诉人吴放全请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

养殖场公司答辩：对吴放全为本案原告诉讼主体资格问题，同意水利水电公司上诉意见，认同水利水电公司其他上诉意见。

上诉人养殖场公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或改判驳回吴放全的诉讼请求；一二审诉讼费用由吴放全负担。事实和理由：一、吴放全作为原告主体不适格。涉案工程的承包主体为水利水电公司，而非吴放全，且在整个项目施工过程中，吴放全只是水利水电公司的一名管理人员，整个项目均由水利水电公司组织实施，假设案涉项目存在内部承包行为，则也应由水利水电公司向养殖场公司主张相关权益。因此，养殖场公司认为吴放全的诉讼主体不适格，依法应驳回起诉。二、吴放全要求养殖场公司支付工程款的条件不成就。（一）案涉工程至今未通过养殖场公司验收，水利水电公司至今未提交完工验收申请报告及完工资料和结算申请。合同专用条款第3.32条约定，付款条件为：项目工程全部完成后，经竣工验收合格，经审定后，发包人在28日内支付审定价的95%，留下的5%工程款作为保修期的质量保证金，保修期满后不计息退回。而本案工程款至今未进行结算审定，原因是水利水电公司至今未向养殖场公司提出结算申请，也未提供结算申请资料，导致涉案工程造价无法审定，鉴于此，案涉工程款的支付条件未成就。（二）原审判决养殖场公司支付利息缺乏事实和法律依据。根据合同专用条款第3.32条约定：合同规定的项目工程全部完成后，经竣工验收合格，经审定后，发包人将在28天内支付审定价的95%。案涉工程无法造价审定的原因不在养殖场公司。因此，不存在养殖场公司违约或迟延支付工程款情形。另外，原审判决养殖场公司支付利息起算时间缺乏事实依据。原审法院根据2011年4月27日《今日路桥》上登载的有关公开拍卖路桥区黄琅养殖场土地租赁权的拍卖公告，养殖场公司己取得案涉工程的处分权，视为工程己然交付不当。1、路桥区黄琅养殖场辖区所涵盖的土地远远不止案涉工程；2、在2011年4月27日《今日路桥》上登载的有关公开拍卖路桥区黄琅养殖场土地租赁权的土地与案涉工程无任何关联性；3、假设公开拍卖的土地租赁权的土地包含了部分案涉工程的土地，也不必然推定案涉工程己达到验收条件，更不能以此推定案涉工程交付给养殖场公司使用。三、原审法院对案涉工程总造价的认定错误。（一）根据合同约定，工程措施费、间接费等费用己包含于工程量单价中，因此不得另行计算赶工措施费、道路建设费、施工设备的调遣费、临时设施的建设费、场地清理费、退场费及材料搬运费等费用。（二）根据通用条款第3.30.3条约定：除合同另有约定外，各个项目的计量办法应按本合同《技术条款》的有关规定执行。根据专用条款第3.30.3条约定，各个项目的计量办法应按合同《技术条款》的有关规定执行。因此，根据合同约定，原审法院对案涉工程总造价认定错误，案涉8份联系单不属于独立的工程增量范围，不得计入工程总造价中，且机电设备、金属结构未经养殖场公司验收，无法核实前述设备是否己全部安装到施工现场，在案证据无法具体客观反映。因此，不应计入工程总造价中。另外，临时设施费用己包含于工程量单价中，不应另外计取。对《机电设备及安装工程量清单表》和《金属结构设备及安装工程量清单报价表》的基本意见：由于涉案工程至今未经业主单位验收，无法核实前述设备是否全部安装到施工现场，且在案证据无法具体反映，应由施工单位承担举证不能的责任。因此，不应计入工程总造价中。对《施工临时工程》的基本意见：因合同约定该项临时工程费，临时设施费用己包含于工程量单价中，不应另外计取，完成临时工程属施工单位的合同义务。因此，工程联系单中凡涉及未经业主现场签证确认的临时工程费用均应予剔除，基于以上事实和理由，原审法院对案涉工程总造价的认定不符合本案客观事实，且严重脱离了合同的约定。

被上诉人吴放全答辩：一、吴放全的诉讼主体适格。养殖场公司基于合同相对性原则认为只有水利水电公司才能向其主张合同权益，吴放全不具有本案的诉讼主体资格。然而，当事人不仅可以根据合同的约定主张权利，也完全可以根据法律的规定主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，吴放全向养殖场公司主张权利，要求作为非合同相对人的发包人养殖场公司在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的吴放全承担责任，吴放全的诉讼主体适格。二、原审判决养殖场公司将欠付的工程款本息直接支付给吴放全，依法有据；养殖场公司称支付工程款的条件不成就不能成立。1．案涉工程不仅于2010年8月31日竣工验收合格，且于2011年4月27日之前交付使用。养殖场公司的主管部门是路桥区水利海洋渔业局。2010年9月1日，路桥区水利海洋渔业局在其官网上发布了案涉工程于2010年8月31日顺利通过由台州市国土资源局和台州市农业局组织的竣工验收。工程验收，既可以由建设单位单方验收，也可以由建设单位报请相关政府部门验收，且政府部门的验收结论更具有权威性。如果没有养殖场公司的验收上报申请，台州市国土资源局和台州市农业局怎么可能会组织验收。因此，养殖场公司以“案涉工程未通过其验收”来否认其主管部门确认的相关政府部门竣工验收的事实，不能成立。况且，养殖场公司于2011年4月27日在《今日路桥》刊登的《拍卖公告》显示，案涉土地租赁权拍卖经路桥工商局备案，有相应的备案号，且在拍卖标的概况中对土地租赁权进行了详细载明，其中“土地总面积2513亩，可种植面积2160亩”与路桥区水利海洋渔业局在其官网上发布竣工验收信息中的“实际改造区域总面积2512.8亩，净增耕地面积2160亩”完全一致；其中土地四至范围与俩上诉人签订的《建设工程施工合同》技术条款第1.1.1工程地理位置中约定的案涉工程四至范围完全一致。据此，养殖场公司上诉称“《今日路桥》刊登的有关公开拍卖路桥区黄琅养殖场土地租赁权的土地与案涉工程无任何关联性”与事实不符；原审判决据此认定“在该公告拍卖之时养殖场公司已经取得该工程的处分权，工程已然交付”依据充分。2．鉴于俩上诉人之间对支付工程款约定不明确，原审判决养殖场公司从接收控制案涉工程之日起承担相应利息依法有据。合同专用条款第3.32条“经竣工验收合格、经审定后，发包人将在28天内支付审定价的95%”中的有关“审定”的约定是不明确的，原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定从养殖场公司确实取得案涉工程独立控制权之日起付利息，依法有据。从等价有偿的原则来看，吴放全于2010年9月1日以前已将资金、人力等要素物化为案涉工程，养殖场公司于2011年4月27日前就占有、控制案涉工程并于此后投入使用，产生收益，如果不支持吴放全利息的诉求，养殖场公司在近七年的时间就无任何代价地获取了收益，明显不公平。事实上，根据合同专用条款第3.32条、3.51.1条约定，质保金部分近80万元也应于一年质保期满后的2011年9月1日起算利息，吴放全对原审判决就该部分利息不予支持有异议，但基于本案能尽快审结而未提出上诉。综上，由于养殖场公司欠付工程款，原审据此判决养殖场公司将欠付工程款本息直接支付给吴放全，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款等规定。三、原审判决对案涉工程总造价的认定正确，养殖场公司的异议理由均不能成立。1．养殖场公司该部分的上诉理由，与其于2017年1月4日给鉴定机构的《关于对“（2016）路法委工鉴009号”工程造价鉴定初稿的复函》内容一致。从鉴定单位出具《鉴定报告》中的鉴定过程等内容来看，鉴定单位在收到双方对鉴定初稿的回复意见后对鉴定初稿进行复核校对，但对八张工程联系单的工程造价数额没有改动，对没有养殖场公司盖章的八张工程联系单是否计入本案工程由法官裁定，由此即表明鉴定单位对养殖场公司提出工程造价异议不予采信。养殖场公司拿到正式鉴定报告后，没有提交证据证实该鉴定结论存在缺陷，也没有提出重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条等规定，该鉴定结论当然可以作为裁判依据。2．养殖场公司此前自行聘请的台州市华信基建咨询事务所出具的《投资变化申请报告》证实，案涉工程造价为16675286元，包含了八张工程联系单5963257元；一审法院委托的鉴定单位审核的工程造价为16258006元，其中八张工程联系单5909012元。两者相比，少了417280元，相差约2.5%；八张工程联系单少了54245元，相差约1%。由此来看，两家鉴定单位对案涉工程总造价尤其是对其中的八张工程联系单的造价鉴定数额基本相同，由此可证实养殖场公司有关案涉工程总造价的异议理由明显不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；养殖场公司提起上诉的理由没有任何事实和法律依据，被上诉人吴放全请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

水利水电公司答辩：吴放全为原告，诉讼主体不适格，认同养殖场公司意见。对于有关工程造价的问题，水利水电公司认为吴放全在工程验收环节，在原审的时候认可2011年8月竣工，利息应当从2011年8月起算，对这一上诉理由，水利水电公司也是赞同的。对工程总造价的问题，认同养殖场公司提出的上诉理由，对于工程联系单涉及的工程量问题，认可养殖场公司上诉意见。

吴放全向一审法院起诉请求：1.判令被告水利水电公司支付原告工程款人民币5885013.64元及自2010年9月1日起至款项清偿之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；2.判令第一项诉讼请求中的款项由被告养殖场公司在欠付被告水利水电公司工程款3097006元及该款自2010年9月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日止的利息之和范围内直接支付给原告；3.本案鉴定费用140678元及诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2009年10月30日，作为发包人的被告养殖场公司与作为承包人的被告水利水电公司签订《建设工程施工合同》，合同约定水利水电公司为养殖场公司负责台州市路桥区黄琅养殖场土地开发改造工程，合同总金额为16451816元；合同3.32工程进度付款中约定，每月25日由承包人自检，编制工作结算单，报监理及发包人现场管理人员复核，发包人在7日内支付当月实际完成工程量的70%进度款。合同规定的项目工程全部完成后，经竣工验收合格，经审定后，发包人将在28天内支付审定价的95%，留下5%工程款作为保修期的质量保证金，保修期满后不计息退回给承包人；合同3.38变更中约定，本合同在实施过程中，如遇到设计及业主变更出现新增项目时，则按所增项目的基础价格按发包人编制的标底价格进行估价，并按承包人报价综合优惠率进行优惠，综合优惠率=中标合同价/工程预算标底价，其中中标合同价为16451816元，工程预算标底价为18547707元，故综合优惠率为0.887。但在增加的部分工程联系单中载明，增量产生的费用按实结算，结算时不再优惠，工程联系单上建设单位未盖章。上述合同签订后，被告水利水电公司与原告吴放全及案外人徐志斌于2009年11月2日签订《项目施工责任书》，约定本案工程转由原告吴放全及徐志斌进行施工，并约定工程合同价款为16451816元，被告水利水电公司收取17.5%的税管费，从工程付款中按比例分期，最终以结算造价同比例调整扣除。工程完工后，双方未组织审定结算。2010年9月1日，路桥区水利海洋渔业局官网发布消息称路桥区黄琅养殖场土地改造工程顺利通过台州市国土资源局和台州市农业局组织的竣工验收。后被告养殖场公司向被告水利水电公司实际支付了工程款13161000元。2017年1月12日，浙江天易工程咨询有限公司出具了天易咨询（2017）014号司法鉴定意见书，认定台州市路桥区黄琅养殖场土地开发改造工程造价为10348994元，另认定八份建筑工程联系单所载工程总造价5909012元（未计入上述工程造价10348994元之内），对工程联系单总价是否应计入总工程造价未给出相应鉴定意见。

一审法院认为，原告吴放全及案外人徐志斌与被告水利水电公司签订的《项目施工责任书》虽名为内部承包合同，但被告水利水电公司并未提供确切证据证明原告吴放全及案外人徐志斌系其公司在册职工，且后徐志斌自愿出具声明证明该工程实际系由原告吴放全单独负责修建完成，其本人未参与涉案工程的施工，对该声明经与其本人核实后予以采信，不再另行追加徐志斌为本案共同原告，认定原告吴放全为本案工程实际施工人。鉴于原告吴放全未取得相应的施工资质，故原告吴放全与被告水利水电公司签订的《项目施工责任书》实为建设工程的违法转包，依法应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告吴放全作为工程的实际施工承包人，虽然该建设工程施工合同因非法转包而无效，但经路桥区水利海洋渔业局官网证实，该水利工程已竣工验收合格，故其享有对该工程价款的请求权。被告养殖场公司称本案已过诉讼时效，但本案工程未组织结算审定，且工程于2016年9月27日至2017年1月12日进行了鉴定，故对被告养殖场公司已过诉讼时效的辩称，不予采纳。本案争议焦点之一在于实际已支付工程款的问题。原告吴放全诉称被告水利水电公司在工程竣工后向原告支付了工程款9849484.57元，而被告水利水电公司辩称已支付款项11308810元，双方争议主要在于2011年1月24日的一笔工程款1429325.43元是否已实际交付以及诉讼费30000元是否应计入已付工程款。该院认为，被告水利水电公司虽辩称其已于2011年1月24日向原告吴放全现金交付工程款1429325.43元，且提供了收款人为其员工许晶晶的800000元现金支票存根、吴放全签名的领款凭单，以及公司银行日记账与现金日记账。但现金支票存根无法证明该笔款项领取后的用途；银行日记账与现金日记账均为被告水利水电公司自行制作，无法证明该笔款项确已交付；根据双方以往交易习惯及建设工程司法实践中的交易惯例，领款凭单通常由领款人先行签字，再凭单据领取钱款，亦无法证明钱款确已交付；再者，直接交付1429325.43元现金与双方之前的付款方式以及一般生活常理并不符合，对于已付工程款的举证责任已分配至被告水利水电公司，但上述证据不具备足够的证明力，故对被告水利水电公司的该辩称不予采纳。对于诉讼费30000元是否应当计入已付工程款的问题，该院认为，就本案此前原告吴放全于2016年3月3日自愿向法院申请撤回起诉，并根据（2016）浙1004民初715号民事裁定由吴放全负担案件受理费29965元，吴放全领取30000元的领款凭据虽有载明系退回诉讼费，但该意思表示系吴放全单方所作，在双方并未另外达成协议约定由被告水利水电公司承担上述诉讼费的情况下，其主张由被告水利水公司承担上述诉讼费于法无据，不予支持，故被告水利水电公司支付的30000元应计入已付工程款内。综上，该院认为，被告水利水电公司已付工程款为9879484.57元。本案争议焦点之二在于被告水利水电公司已付工程款中应扣除的税管费如何确定。原告吴放全与被告水利水电公司签订的《项目施工责任书》中约定税管费为工程造价的17.5%，但该《项目施工责任书》因非法转包而无效，故合同项下关于税管费为工程造价的17.5%的约定亦为无效约定，故对被告水利水电公司所述的税管费以17.5%计算并应在工程款中予以扣除的辩称，不予采纳。但考虑到水利工程特殊的政策性与较强的技术性，没有被告水利水电公司投入的人力、物力等诸多管理成本，工程确难以完工，被告水利水电公司称其在工程中投入了较多的技术人员及劳力人员，对此原告并未明确表示异议。鉴于原告对其中3.22%的税收部分亦予以认可，结合合同的实际履行情况，衡平双方利益，酌定工程税管费为工程总造价的8%，由被告水利水电公司在应付工程价款中扣除。本案争议焦点之三在于工程增量是否应予认定，以及总工程款的确定问题。涉案工程经鉴定机构鉴定，工程增量造价为5909012元，但八份工程联系单均只有施工单位与监理单位盖章认可，而没有建设单位的签字盖章认可。对此，该院认为，八份工程联系单上虽然没有建设单位的盖章确认，但监理单位系由建设单位委托，均已明确陈述增量属实，在施工过程中，建设单位亦未明确反对八份赶工联系单，另通过对工程联系单的审查可知，增加的工程量主要是为了达到相应农田、土地等验收标准，属必要的、合理的工程增量，且工程已实际施工，投入成本已经实际产生，故对该八份工程联系单对应的工程增量，依法予以认定，工程总造价为鉴定机构鉴定的总造价10348994元加上工程增量5909012元为16258006元。对承包单位被告水利水电公司与原告吴放全而言，双方并未约定增量的优惠率，故应据实计算，为16258006元。而对建设单位被告养殖场公司与承包单位被告水利水电公司而言，其在合同中约定了优惠率，工程联系单虽有部分载明据实计算，但未有被告养殖场公司盖章确认，故应按优惠率折算后计入总价为15590287.64元。本案争议焦点之四在于未付工程款的利息从何时开始计算。原告吴放全主张应从2010年9月1日（路桥区水利海洋渔业局官网确认的竣工验收日次日）起计算未付工程款项的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。鉴于原告吴放全与被告水利水电公司之间的《项目施工责任书》无效，双方之间对于工程价款的支付日期亦没有约定，且原告并未提供相关证据证明工程在竣工验收之后确已交付，故对原告主张的利息起算时间不予认可。根据2011年4月27日登载于《今日路桥》上的拍卖公告可知，被告养殖场公司定于2011年5月18日上午10时公开拍卖路桥区黄琅养殖场土地的租赁权。据此可知在公告拍卖之时被告养殖场公司已经取得该工程的处分权，工程已然交付。故该院认为，在无法确定工程具体交付时间的情况下，以被告养殖场公司确实取得该工程独立控制权，即《今日路桥》登载的工程土地租赁权的拍卖公告发布时间即2011年4月27日为计息起算点较为妥当，但利息的计算基础应为工程审定价的95%14810773.26元，扣除已付工程款13161000元后为1649773.26元。综上，对被告养殖场公司而言，总工程价款为15590287.64元，现已支付13161000元，故尚需支付2429287.64元及利息，在该欠付范围内直接向原告吴放全支付。对被告水利水电公司而言，总工程价款为16258006元，扣除8%税管费1300640.48元后应向原告支付14957365.52元，现已支付9879484.57元，故尚需支付5077880.95元，扣除由被告养殖场公司直接支付的2429287.64元后，应付2648593.31元。该院依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告台州市路桥区养殖场开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告吴放全工程款人民币2429287.64元及自2011年4月27日起至判决确定的履行之日止以1649773.26元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、被告台州市人民水利水电工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴放全工程款人民币2648593.31元及自2011年4月27日起至判决确定的履行之日止以2648593.31元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；三、驳回原告吴放全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币75840元，由原告吴放全负担10401元，由被告台州市人民水利水电工程有限公司负担34133元，由被告台州市路桥区养殖场开发有限公司负担31306元；鉴定费140678元，系原告吴放全垫付，由原告吴放全负担70339元，由被告台州市人民水利水电工程有限公司负担36688元，由被告台州市路桥区养殖场开发有限公司负担33651元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人水利水电公司提交证据：1、台州银行流水单，用于证明水利水电公司通过郑志禄于2010年8月11日、17日、25日分别汇入吴放全账户50万元、40万元、10万元，总计100万元，是工程暂借款，系水利水电公司对吴放全因资金紧张导致工程受损而支持的事实，该100万元在涉案的诉争1429325.43元已实际支付给吴放全。2、台州银行对账单，用于证明吴放全收到100万元。3、证明，用于证明涉案工程，水利水电公司投入大量人力参与涉案工程施工管理，同时证明作为水利水电公司与吴放全之间的合同主体一方徐志斌也实际参与工程的施工管理。4、情况说明，用于证明涉案工程水利水电公司投入大量人力对涉案工程进行施工管理，同时证明作为合同主体一方的徐志斌实际参与工程施工管理。5、监理现场记录日志，用于证明涉案工程，水利水电公司投入大量人力参与实际管理，同时证明合同主体一方徐志斌参与管理。

养殖场公司质证认为，1、台州银行流水单的款项具体支付情况不清楚，但结合2010年8月期间因案涉工程工期较紧，对资金投入会非常大，据养殖场公司现场管理人员了解，当时吴放全资金也是比较紧张，款项具体支付情况养殖场公司不太清楚。2、对台州银行对账单也不清楚。3、证明，该证据系养殖场公司出具，而且在案涉工程施工期间，水利水电公司一方管理人员的投入，相应机械设备、技术等投入非常多，因此养殖场公司一直认为案涉工程由水利水电公司直接施工。4、对情况说明的三性无异议。5、对现场记录没有异议。

被上诉人吴放全质证认为，1、对证据1真实性无异议，但与本案无关。2、该证据恰恰证实了水利水电公司对1429325.43元交付经过与事实不符。3、证明，对该证明的证据形式无异议，对证明对象有异议，养殖场公司本身就是本案当事人，他的证明就是其陈述，对该证明不予认可。4、证据4相当于单位证明，应当有负责人签字、指定人签名，形式上存在瑕疵，而且要单位人员出庭作证，对其三性不予认可。5、对于现场记录真实性无异议，但对证明对象有异议，该日志看不出来水利水电公司哪些人参与了，投入了哪些设备、材料。

本院认证认为，上诉人水利水电公司二审提交的证据1和证据2银行交易明细只能证明郑志禄与被上诉人发生100万元经济往来，不能证明这100万元用于支付讼争工程款，因为上诉人在一审庭审时陈述支付给被上诉人1429325.43元是由80万元现金支票支取现金加另外现金组成支付给被上诉人，二审又提供银行交易明细佐证通过银行转账向被上诉人支付100万元，二审所举证据推翻了一审主张的事实，而二审提交的银行交易明细系郑志禄个人账户，不是上诉人水利水电公司账户转账给被上诉人，个人与公司主体不同，因此，这100万元转账不具有关联性，没有证明力，本院不予确认。证据3、4、5也不具有证明力，本院不予确认。

本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。

本院认为，2009年11月2日徐志斌、被上诉人吴放全与上诉人水利水电公司签订一份《项目施工责任书》，该责任书虽然记载合同相对方为上诉人水利水电公司和台州市人民水利水电工程有限公司台州市路桥区黄琅养殖场土地开发改造工程项目部，但该项目部自始至终没有盖章，上诉人水利水电公司对涉案工程款也是向被上诉人吴放全支付，徐志斌出具声明称被上诉人吴放全为实际施工人，其未参与工程施工，责任书、支付工程款凭证及徐志斌的声明能够相互印证，证明被上诉人吴放全为涉案工程实际施工人。一审法院认定该责任书双方主体为被上诉人吴放全与上诉人水利水电公司得当。上诉人水利水电公司称涉案工程为内部承包合同关系，缺乏证据佐证，本院不予采信。鉴于被上诉人吴放全未取得相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院认定上诉人水利水电公司与被上诉人吴放全签订的项目施工责任书为无效合同亦得当。一审法院根据《今日路桥》登载的拍卖公告，认定上诉人养殖场公司于2011年5月18日已取得该工程处分权，工程已然交付得当。讼争工程已交付使用，事实清楚，有该地块租赁权拍卖公告为证，上诉人养殖场公司主张涉案工程未交付，与事实不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人吴放全作为工程实际施工承包人，在该工程通过竣工验收合格后，其享有对该工程价款的请求权。故被上诉人吴放全可直接要求上诉人养殖场公司向其支付工程余款。上诉人养殖场公司主张被上诉人吴放全作为原告主体不适格，不能成立，本院不予支持。被上诉人吴放全主张上诉人水利水电公司已付工程款9849484.57元，上诉人水利水电公司主张向被上诉人吴放全支付了11308810元，双方存在争议的是2011年1月24日这笔1429325.43元上诉人水利水电公司有无向被上诉人吴放全支付。上诉人水利水电公司在一审时提供被上诉人吴放全出具的收款收据、80万元现金支票存根、银行日记账和现金日记账，主张其于2011年1月24日向被上诉人吴放全支付工程款1429325.43元。二审中，上诉人水利水电公司提供郑志禄银行账户交易明细，用以证明郑志禄分别于2010年8月11日、17日、25日转账给被上诉人吴放全100万元，支付工程款。上诉人水利水电公司二审提供的证据，实际推翻了其一审主张的事实和证据。那么上诉人水利水电公司在二审提交的100万元系郑志禄个人汇款，不是上诉人水利水电公司汇款，主体不同，且对1429325.43元工程款支付在一、二审中陈述完全不同。上诉人水利水电公司虽持有被上诉人出具的这笔1429325.43元的收款收据，但因这笔工程款金额巨大，上诉人水利水电公司应提供相应的交付依据，否则，不能成立，一审法院未予采信得当。上诉人水利水电公司与被上诉人吴放全虽约定税管费为工程造价17.5%，但因双方签订的项目施工责任书无效，故亦不能以此约定为据计算税管费。一审法院综合考虑双方利益，确定按工程总造价的8%计算税管费合理，本院予以支持。上诉人水利水电公司主张按约定计算税管费，本院不予支持。涉案工程造价经鉴定机构鉴定，鉴定工程增量造价为5909012元，八份工程联系单虽未经建设单位盖章确认，但监理单位系由建设单位委托，明确增量属实，在施工过程中，建设单位亦未明确反对八份联系单，另通过对工程联系单的审查，增加的工程量主要是为了达到相应农田、土地等验收标准，属必要的、合理的工程增量，且已实际施工。故一审法院对八份工程联系单对应的工程增量予以认定，并无不当。一审法院对工程款优惠率按合同相对方约定确定亦并无不当。上诉人养殖场公司称八份联系单不属于独立的工程增量范围，不得计入工程总造价中，不能成立，本院不予支持。一审法院按上诉人水利水电公司与被上诉人吴放全约定，对工程增量按实计算工程款得当。上诉人水利水电公司称按优惠率计算工程款，缺乏依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。一审法院根据涉案工程在《今日路桥》登载的工程土地租赁权拍卖公告发布时间2011年4月27日，确定讼争工程款计息起算点并无不当。

综上所述，上诉人水利水电公司、养殖场公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75840元，由上诉人台州市人民水利水电工程有限公司、台州市路桥区养殖场开发有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　许战平

审 判 员　梅矫健

审 判 员　何敏军

二〇一八年三月十九日

代书记员　李　萍