***与宜兴市贝特建筑安装工程有限公司、陆志军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民事判决书

（2015）宜民再初字第00002号

再审申请人（原审原告）***，男，1955年10月3日生，住宜兴市。

被申请人（原审被告）宜兴市**建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道荆溪北路，组织机构代码25031663-0。

被申请人***，男，1965年2月12日生，住宜兴市。

再审申请人***因与被申请人宜兴市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2013年7月9日作出的(2012)宜民初字第2007号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年2月2日作出(2014)宜民申字第00014号民事裁定，再审本案。依法追加***为共同被告，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***到庭参加诉讼，被申请人**公司、***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2012年7月13日原审原告***起诉至本院称，其于2008年1月28日与**公司下属的项目部签订无锡南苑安置房4#、5#建设工程施工合同，约定由其包工包料完成该工程，工程款待竣工验收后按实际工程量计算。该工程于2009年1月竣工验收并交付使用。根据司法鉴定，总工程量确定为6098521.17元，现起诉要求**公司立即支付尚欠工程款2283773.17元并承担本案诉讼费。原审被告**公司辩称，对总工程量6098521.17元没有异议，但扣除已付款、***应承担的税金、管理费等，***已反欠其公司工程款159664元，要求法院依法判决。

本院原审查明，***于2008年1月28日与**公司签订建设工程施工合同，约定由***承包**公司承接的无锡市滨湖街道南苑安置房4#、5#号房，工程内容为该4#、5#号房施工图纸范围内的土建工程，承包范围为包工包料，合同价款暂定464万元，最后工程款待工程竣工验收后按实际工程量结算，工程按进度分期付款至40%，余款60%于整个工程验收合格后每6个月支付15%，直至付清。合同签订后，***进场施工至2009年1月竣工并验收合格。2012年7月13日，***诉来本院。

审理中，本院根据***的申请，依法委托无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司对总工程量进行鉴定。该公司审定南苑安置房4#、5#号房工程劳务分包工程款价为6098521.17元。对该鉴定价，双方当事人均无异议。

审理中，**公司主张已付款为4613485元，并提供相应的付款凭证复印件。对此，***对其中20笔计527378元不予认可。该20笔付款凭证中，其中14笔费用计173660元***主张因无其签字而不予认可；其中1笔2009年1月24日应付给储留娣的1500元储留娣实际未收到款，**公司需提供付款原件核对才能确定，现***无法确定，故不予认可；其中1笔2008年7月18日应代付给**贵的石子、沙款47124元**贵实际也未收到款，**公司也需提供付款原件核对才能确定，现***无法确定，故不予认可；其中2008年7月20日所收的墙面砖款25440元、2009年7月6日的保温砂浆等款78250元属甲供材，在审计报告中已作扣除，故不得作为***的领款；其中2008年3月26日的保证书所述的2500元与2008年3月23日的罚款单所罚的2500元系重复；最后一笔是2008年5月13日应由**公司代付给范兵的钢材款198904元，因**公司未予代付，范兵于2009年2月10日向宜兴法院起诉，法院于2009年3月16日判决***应向范兵归还该款，故该款198904元不得作为***的领款，***提供民事判决书佐证。

审理中，***提出其于2007年11月10日、13日分两次共向**公司支付工程保证金14万元，并提供收款收据。对此，**公司予以认可。***要求**公司予以退还。

审理中，***提出其在施工过程中，**公司项目部向其借钢材7.185吨计价44008元，要求**公司付款，并提供由施工人员***、证明人***、经手人***签字的证明材料。对此，**公司提出从借据材料看时间是2008年5月14日，不可能到现在还没有结账，且已过法定的生效时间，***、***均不是其公司人员，***也已经离开其公司，故对***的请求不予认可。***据此在本案中撤回该诉请，另行主张权利。

审理中，**公司提出本案不要求***开具发票，但要求***承担总造价的6.8%的税率。对此，***予以认可。

审理中，**公司要求***支付工程总造价的5%的管理费，***不予认可。

庭审后，**公司提出鉴定单位所鉴定的工程总造价中，其中942170.40元部分的工程非***施工，故应予扣除。对此，***不予认可，**公司未举证证明。

庭审后，**公司提出其项目部承担每平方米6.79元的审计费用28200元，***应按其施工的面积承担相应的审计费用。对此，***不予认可，提出**公司与其上家结算的审计费用，凭什么要其承担。

本院原审认为，***、**公司于2008年1月28日所签的建设工程施工合同因***不具备施工资质而无效，因该工程已经竣工验收合格，故***、**公司可依照该合同约定结算。因***、**公司对司法鉴定报告的工程款定价6098521.17元均无异议，故本院认定工程总造价为6098521.17元。**公司于庭审后提出该工程总造价中有942170.40元部分的工程非***施工，因***不予认可，**公司未举证证明，故对**公司的该主张，本院不予采纳。关于**公司主张的已付款4613485元中，其中14笔费用计173660元因无***签字，**公司也未举证证明该款应由***承担，故该部分款项不应作为已付款计算；其中应代付给储留娣的1500元、**贵的47124元，因**公司未提供原件，***不予认可，故该2笔代付款不应作为**公司的已付款；其中墙面砖款25440元与保温砂浆等款78250元，因在司法鉴定报告中已列为甲供材扣除，故该二笔款项不应再作为**公司的已付款；关于罚款2500元，保证书与罚款单重复计算，该2500元不应作为**公司的已付款；关于应由**公司代付给范兵的钢材款198904元，**公司未举证证明该款已付，现法院生效法律文书已确定该款应由***承担偿还，故该款不应作为被告的已付款。据此，**公司已付款认定为4086107元。关于***主张的14万元保证金，因**公司无异议，故应予返还。关于***提出的出借的钢材款44008元在本案撤回另行主张权利的主张，应予准许。关于**公司提出的要求***承担总造价的6.8%的税率的主张，因***认可，故予以扣除。关于**公司提出的要求***支付工程总造价5%的管理费的主张，因双方并无约定，且***不予认可，故本院不予采纳。对**公司提出的要求***承担每平方米6.79元的审计费用的主张，因无依据且***不予认可，故不予采纳。综上，**公司尚欠***工程款认定为1597715.17元（总造价6098521.17元-被告已付款4086107元-税金414699元），**公司应返还***保证金140000元。本院作出(2013)宜民初字第2007号民事判决：一、**公司应向***支付工程款1597715.17元、返还保证金140000元，合计1737715.17元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回***的其他诉讼请求。

***申请再审称，其对法院的原判决是没有异议的，也是认可的。现发现涉案工程实际由***挂靠**公司承接的，在原审时其不知情，**公司也没有提供相关信息，其通过其他途径取得该挂靠协议。且该挂靠关系已被宜兴法院（2014）宜开商初字第0024号民事判决所确认。根据最高人民法院2005年1月1日实施的《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》及江苏省高院2008年12月21日《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。据此，现提起再审申请，要求撤销原生效判决，追加***为共同被告，重新判令**公司与***对尚欠工程款承担连带责任。被申请人**公司与***均未答辩。

再审中***对原审查明的事实无异议。

本院再审查明，***与**公司于2007年签订承包协议书，约定由***利用**公司资质承包无锡南苑安置房项目的工程建设及今后承包工程项目的有关事项，承包期暂定3年，无论每年工程项目多或少，均按5万元/年向**公司上缴管理费……。该事实已有本院（2014）宜开商初字第0024号民事判决予以确认。

本院再审认为，***与**公司签订承包协议书，就***利用**公司资质承包无锡南苑安置房项目的工程建设及今后承包工程项目的有关事项作了明确的约定，其相互的挂靠关系是明确的。按照最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》相关规定，***与**公司就承包协议所涉建设工程而产生的债务，应承担连带责任。故***在再审中要求***承担连带责任的请求，本院予以支持。原审认定**公司尚欠***工程款1597715.17元及所作出的相应判决并无不当，但因**公司隐瞒事实，造成原审未将***列为本案的被告，并判决其承担连带责任，应予纠正。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，判决如下：

一、撤销本院(2012)宜民初字第2007号民事判决的第一项。

二、***、**公司连带支付***工程款1597715.17元、返还保证金140000元，合计1737715.17元，于本判决生效之日起十日内付清。

三、维持本院(2012)宜民初字第2007号民事判决的第二项。

原审案件受理费2505元、财产保全费1756元，合计4261元，由**公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。江苏省无锡市中级人民法院开户行：农行中山支行，帐号：63×××79。

审判长*明

审判员***

审判员***

二〇一五年九月二十八日

书记员***