宜兴市贝特建筑安装工程有限公司常州武进分公司与宜兴市振海稀土材料有限公司、宜兴市贝特建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）锡民终字第03063号

上诉人（原审被告、反诉原告）宜兴市振海稀土材料有限公司，住所地宜兴市新建工业集中区。

法定代表人史正云，该公司董事长。

委托代理人孙敏、费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）宜兴市贝特建筑安装工程有限公司常州武进分公司，住所地常州市武进区湟里镇东安光明南路9号。

负责人蒋益平，该公司经理。

委托代理人周富祥，宜兴市丰义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审反诉被告）宜兴市贝特建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市杨巷镇新芳街。

法定代表人周鹏，该公司董事长。

上诉人宜兴市振海稀土材料有限公司（以下简称振海稀土公司）因与被上诉人宜兴市贝特建筑安装工程有限公司常州武进分公司（以下简称贝特武进分公司）、宜兴市贝特建筑安装工程有限公司（以下简称贝特建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜官民初字第351号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

贝特武进分公司原审诉称：2011年2月28日，其承包振海稀土公司建造的车间，总造价996600元。工程结束后，振海稀土公司先后付款914100元，尚欠82500元。经多次催讨无果，起诉要求振海稀土公司支付工程款82500元及该款自2013年1月1日起按银行同期同档贷款利率计算的利息。

振海稀土公司原审辩称：其不欠贝特武进分公司的工程款，要求驳回贝特武进分公司的诉讼请求。贝特武进分公司未按约完成建设工程交付房屋，造成其经济损失232500元，振海稀土公司提起反诉，要求贝特武进分公司、贝特建筑公司赔偿损失232500元。

贝特武进分公司针对反诉辩称：振海稀土公司主张的经济损失与本案无关。

贝特建筑公司原审未作答辩。

原审法院查明：2011年2月28日，贝特武进分公司与振海稀土公司签订工程施工承包合同1份。该合同约定：贝特武进分公司为振海稀土公司建造车间，工程造价996600元；计划竣工时间2011年8月20日，工程款在工程开工前进场付10%，工程基础结束付10%，工程结构结束付10%，工程竣工验收10天内付10%，2011年年底付40%，余款2012年年底前全部付清；屋面防水、内外墙涂料、水电安装、门窗项目、柱间钢支撑、柱筋电碴压力焊不在本协议范围内。合同签订后，贝特武进分公司完成了合同约定的车间建设工程，振海稀土公司也已使用该车间，振海稀土公司分别于2011年3月13日、5月3日、9月5日、22日、11月17日、12月7日付款100000元、100000元、48000元、40000元、10000元、135700元，之后又多次付款，至2014年1月28日止共支付工程款914100元（包括振海稀土公司为贝特武进分公司支付顾志超的债务139200元）。

另查明：2011年1月30日，振海稀土公司与无锡市远洲环保科技有限公司（以下简称远洲环保公司）签订厂房租赁协议书1份。该协议书约定振海稀土公司将其正在建造中的办公楼、车间、场地等厂房出租给远洲环保公司。并约定：租金按年结算，车间和办公区的租金每年每平方米85元，实际使用面积以进场后为准，不少于2500平方米，交付使用时间定于2011年8月1日之前；租赁期限暂定2年，自2011年8月1日起至2013年7月31日止；远洲环保公司支付30000元作为租赁保证金；如违约，使本协议无法正常执行，将赔付对方违约金（2500*85＝212500元总金额的10%）。2011年9月2日，远洲环保公司申请宜兴市公证处对振海稀土公司的车间、办公区在建工程现状进行现场拍照取证的公证，从公证的照片显示在建车间主体已完工，墙面、屋面尚未装璜。2011年11月28日，振海稀土公司与远洲环保公司签订赔偿协议1份。该赔偿协议载明，因振海稀土公司未按约将车间交付给远洲环保公司使用，影响远洲环保公司生产项目的正常开展，造成经济损失。双方同意解除租赁协议，振海稀土公司退还远洲环保公司交纳的保证金30000元，并赔偿违约金20000元。赔偿协议签订当日振海稀土公司向远洲环保公司支付违约金20000元。

一审庭审中：振海稀土公司主张除贝特武进分公司确认收到的工程款914100元外，其公司还于2012年1月19日将票号为xxxxxxxxxx，金额100000元的承兑汇票交付贝特武进分公司的经办人江君良用于支付工程款，其公司已支付工程款1014100元。为此，振海稀土公司提供了该承兑汇票的复印件及内容为“承兑编号xxxxxxxxxx，拾万元承兑，2012年1月19日，江君良承兑”的证据。经审查查明：一、票号为xxxxxxxxxx、金额100000元的承兑汇票的收款人为宜兴市安阳化工贸易有限公司，被背书人分别为江阴市艾格赛伦精密机械制造有限公司、金坛市明联线带有限公司、际华三五零六纺织服装有限公司、常熟市长江化纤有限公司、江苏常熟农村商业银行股份有限公司徐市支行。二、内容为“承兑编号xxxxxxxxxx，拾万元承兑，2012年1月19日，江君良承兑”的证据，其中“承兑编号xxxxxxxxxx，拾万元承兑，2012年1月19日”字样内容系江君良书写，“江君良承兑”字样的内容为振海稀土公司法定代表人史正云事后添加。振海稀土公司称，其公司将该承兑汇票交付江君良后，江君良向其出具了该凭据，事后发现上面没有江君良的签名，故史正云在该凭据下面添加了“江君良承兑”。贝特武进分公司质证认为：一、该承兑汇票是史正云帮其从顾志超处借100000元承兑汇票，不是振海稀土公司交付的工程款；其共计向顾志超支付139200元（其中，本金100000元，利息39200元。），该款已由振海稀土公司用工程款直接付给顾志超。二、“承兑编号xxxxxxxxxx，拾万元承兑，2012年1月19日”字样内容是江君良随意书写，遗留在办公台上的，并未交付振海稀土公司，是史正云事后拾得的。江君良也没有在该证据上签名，不具备收据或凭据的形式要件，不认可。法院在案件审理过程中向顾志超调查，顾志超明确未向江君良出借该承兑汇票。

一审庭审中：振海稀土公司主张，其与远洲环保公司约定车间租赁面积不少于2500平方米，每年租金212500元，贝特武进分公司2014年4月15日竣工并交付车间。故主张1年的租金损失212500元。贝特武进分公司质证认为，其2011年8月底竣工并交付使用，没有延期交付，不须承担延期交付的责任。承包协议未约定延期交付应承担的责任，其不须承担相应的赔偿责任。贝特武进分公司主张2011年8月底交付车间，未提供相应的证据证明。

以上事实，有承包协议、租赁协议、赔偿协议、收款收据、承兑汇票复印件、“承兑编号xxxxxxxxxx，拾万元承兑，2012年1月19日，江君良承兑”字样的内容的证据、收条、借条、公证书、照片及庭审笔录在卷佐证。

原审法院认为：贝特武进分公司与振海稀土公司签订的承包合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方应按约履行各自的合同义务。关于付款事实的认定：振海稀土公司主张其将票号为xxxxxxxxxx，金额100000元的承兑汇票交付江君良支付贝特武进分公司工程款100000元，因其提供的江君良书写的“承兑编号xxxxxxxxxx，拾万元承兑，2012年1月19日”内容的证据，未载明证据名称、经手人、标的物名称、标的物所有权人、事由等主要条款内容，该证据不能证明是江君良就收到该承兑汇票而出具凭证的真实意思表示，庭审中，振海稀土公司也未能提供证据证明其向江君良交付该承兑汇票的事实，故振海稀土公司主张向江君良交付该承兑汇票支付贝特武进分公司100000元工程款的事实，依据不足，法院不予采信。由此，法院确认振海稀土公司向贝特武进分公司支付的工程款共计914100元，尚欠工程款82500元，按承包合同约定振海稀土公司应当于2012年年底前付清该款，逾期付款应承担违约责任。本案中,承包合同未约定逾期付款违约金，贝特武进分公司要求振海稀土公司自2013年1月1日起按银行同期同档贷款利率支付逾期付款利息符合法律规定，法院予以支持。关于车间竣工及交付使用时间，承包协议约定贝特武进分公司承建的车间应当于2011年8月20日前竣工并交付振海稀土公司使用，庭审中，贝特武进分公司未能举证证明其竣工及交付使用时间，虽振海稀土公司已实际使用该车间、振海稀土公司在2011年12月7号前已支付的工程款,已超过承包协议约定的竣工验收10天内应付至总价的40%的约定,但2011年9月6日远洲环保公司申请证据保全公证中拍摄的照片显示，远洲环保公司申请证据公证前贝特武进分公司已完成车间主体工程并已安装窗框，但这些事实无法证实贝特武进分公司具体车间建设工程的竣工时间，或交付振海稀土公司使用的时间，故应认定贝特武进分公司未按期竣工并交付使用构成违约，应承担违约责任。关于违约造成振海稀土公司的损失的认定，振海稀土公司提供的租赁协议书、赔偿协议、收款收据、公证书等证据能证实因未能按约交付租赁物车间赔偿2万元的事实，法院予以确认，贝特武进分公司应当赔偿相应的损失。关于振海稀土公司主张的租金损失，因振海稀土公司约定的交付租赁车间的时间为2011年8月1日，该时间先于施工承包协议约定的贝特武进分公司竣工时间2011年8月20日到期，即使贝特武进分公司按时竣工，振海稀土公司也将违约，且振海稀土公司已解除租赁协议，导致租赁合同解除的原因无法全部归于贝特武进分公司逾期竣工，故振海稀土公司主张因贝特武进分公司逾期交付导致其可得利益的租金损失，依据不足，法院不予采信。综上，革除贝特武进分公司应承担的损失外，振海稀土公司尚需支付贝特武进分公司工程款62500元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、振海稀土公司于判决发生法律效力之日起10日内支付贝特武进分公司款82500元及利息（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回贝特武进分公司的其他诉讼请求；三、贝特武进分公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿振海稀土公司损失20000元。贝特武进分公司的财产不足清偿上述债务时，由贝特建筑公司承担清偿责任；四、驳回振海稀土公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1863元，由振海稀土公司负担。反诉案件受理费减半收取2394元，由贝特武进分公司负担206元，振海稀土公司负担2188元。

振海稀土公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、史正云出示的条子虽然没有收条的特征，但由史正云持有，除有相反证据，就能证明史正云经手了上述承兑汇票。江君良承兑了汇票，就能证明其从史正云手中获得承兑汇票，并完成了承兑。江君良称承兑汇票来源于其向顾志超的借款，但顾志超在一审时否认，且借条载明的是现金。2、首先，起租时间与车间竣工时间略有误差完全正常；其次，租赁合同解除时间是2011年11月28日，比施工合同约定的竣工时间晚三个月，可见租赁合同的解除完全是因为贝特武进分公司没有在2011年8月20日竣工造成，承租人至2011年11月28日仍看不到竣工的希望，否则一个工业项目不会轻易移地再建；再次，涉案部分厂房车间就是为承租人量身定做，租赁合同在先，工程合同在后，租金收入就是振海稀土公司预算收入，由于租赁合同解除，预算落空；第四，振海稀土公司应得租金收入为两年，总额达425000元，现仅主张一半，完全合理。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人贝特武进分公司辩称：1、贝特武进分公司收到了100000元承兑，当天贴现的，但是该承兑不是史正云付的工程款，而是向顾志超的借款，最后一笔工程款扣除了139200元就是针对该笔还款。2、关于振海稀土公司的损失，一审已经支持了2万元，其他的没有任何约定，也无依据，故不应进行赔偿。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人贝特建筑公司未作答辩。

二审中，振海稀土公司提供了工程竣工验收证明书一份，证明实际竣工时间为2014年4月15日。贝特武进分公司质证认为：对竣工验收证明书的真实性无异议，但对手写的时间2014年4月15日有异议；根据约定，工程款应于2012年底分两次付清，但最后一次付款是2013年1月19日，所以不可能是2014年4月15日竣工的。

二审中，关于100000元承兑汇票的问题，贝特武进分公司陈述：贝特武进分公司向顾志超借款100000元约定月息3分，当时口头约定六个月还，但到期未还，本金和利息为118000元，从2012年7月19日至2013年1月19日，利息总计为39240元，还款时去掉40元。振海稀土公司的法定代表人史正云陈述：江君良（代表贝特武进分公司）2012年1月19日借的钱，借了半年，他付不出来，就在2012年7月19日重新写了借条，后来他还不了，是振海稀土公司帮他还的。

上述事实，有竣工验收证明书、双方当事人的陈述在卷佐证。

二审中，本案的争议焦点为：一、双方争议的100000元承兑汇票与江君良借款100000元是否同一笔款项；二、涉案工程是否存在逾期完工的情形，如存在则贝特武进分公司应如何承担违约责任。

关于争议焦点一，本院认为：贝特武进分公司在二审中对100000借款的事实作了陈述，其通过史正云向顾志超借款，在约定的半年借期届满后未能归还，故重新出具借条，续借半年，加上利息总计为139240元，归还时去掉了40元，该陈述与江君良在2012年7月19日出具的借条载明的金额139200元相吻合。史正云在二审中所作的陈述与贝特武进分公司所作的陈述相一致。根据一审查明的事实，振海稀土公司已付工程款914100元，其中包括支付顾志超的债务139200元，也与双方的陈述相一致。本院结合上述事实分析后认为，双方争议的100000元承兑汇票应当是贝特武进分公司向顾志超的借款，而此后振海稀土公司在应付工程款中支付了139200元，归还了该笔借款，故该100000元承兑汇票不应计入已付工程款。而且，如将该100000元承兑汇票计入已付工程款，则已付款总额达1014100元，超出了合同约定的造价，这显然有悖常理。因此，振海稀土公司主张该100000元承兑汇票应计入已付工程款的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为：振海稀土公司在二审中提供了单位工程竣工验收证明书，验收日期为手写的“2014年4月15日”，贝特武进分公司对该日期不予认可。本院经审查，根据2011年9月6日公证书所附工程现场照片看，主体工程已完成，即使要完成后续剩余工程的施工，期限不会过长，振海稀土公司提供的竣工验收证明书上手写的验收日期与公证书出具时间相差时间超过两年半，显然不合常理，不能以此认定竣工验收时间。除该证据外，双方当事人均不能提供充分证据证明客观真实的竣工时间，但现有证据可以证明逾期完工事实存在，故法院应结合案件具体事实，对振海稀土公司主张的逾期完工损失酌情处理。原审法院认定涉案工程逾期完工，并根据振海稀土公司与远洲环保公司签订的赔偿协议，认定由贝特武进分公司承担20000元赔偿款并无不当。但是该20000元仅是振海稀土公司违约造成的直接损失，原审法院未考虑涉案工程延期交付造成振海稀土公司的预期利益损失。振海稀土公司与远洲环保公司解除租赁协议的时间为2011年11月28日，可以证明在该时间点厂房仍未交付使用，比合同约定的竣工时间延期超过三个月，故本院结合双方的过错程度等因素，酌情确定以租赁协议约定的租金为标准，由贝特武进分公司赔偿四个月的租金损失，计70833元。综上，贝特武进分公司应向振海稀土公司赔偿逾期完工损失合计90833元。

综上，原审判决对逾期完工损失的认定欠妥，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销宜兴市人民法院（2015）宜官民初字第351号民事判决；

二、振海稀土公司于本判决生效之日起十日内向贝特武进分公司支付工程款82500元及利息（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、贝特武进分公司于本判决生效之日起十日内向振海稀土公司赔偿逾期完工损失90833元；贝特武进分公司的财产不足以清偿上述债务时，由贝特建筑公司承担清偿责任；

四、驳回振海稀土公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费1863元（贝特武进分公司预交），由振海稀土公司负担；一审反诉案件受理费2394元（振海稀土公司预交），由振海稀土公司负担1459元，由贝特武进分公司负担935元。二审案件受理费4257（振海稀土公司预交），由振海稀土公司负担2594元，由贝特武进分公司负担1663元。上述费用折抵后，由应负担方于本判决生效之日起十日内直接向对方支付。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕杰明

代理审判员　　王静静

代理审判员　　景　鑫

二〇一六年三月十四日

书　记　员　　杜凤君

本案援引法律条款

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。