某某与盐城市华庆建筑交通工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市盐都区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0903民初2832号

原告：***，男，1957年6月3日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：孙迎富，江苏金链子律师事务所律师。

被告：盐城市华庆建筑交通工程有限公司，现住所地盐城市盐都区龙冈镇凤凰居委会朝阳西路申同管道北首。

法定代表人：王安庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张旭东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷宁庆，江苏营造律师事务所律师。

原告***与被告盐城市华某1建筑交通工程有限公司（以下简称华某1公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孙迎富，被告华某1公司的委托诉讼代理人张旭东、殷宁庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告1、支付书香水岸工程工程款及搭建项目部费用计537094.19元及自2012年1月1日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，2、支付盐龙湖工程工程款11913210.46元及附属道路下水道工程工程款1320794.2元中尚欠部分和龙冈派出所户籍室工程工程款35万元及开工前预交的费用25.5万元，合计3903544.43元及自2014年1月1日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，3、支付混凝土款6.9万元及自2019年7月17日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，4、支付往来款25.35万元，5、支付龙冈青龙小学工程工程款498587.3元及自2010年1月1日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，6、支付华某2人才公寓工程工程款309255.89元，7、支付原告垫付费用120610元，8、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年9月16日，被告华某1公司与盐城同人置业有限公司（以下简称同人公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定同人公司开发的书香水岸住宅小区工程由被告承建等。2010年9月28日，被告与原告签订《内部施工协议书》一份，约定由原告施工书香水岸工程中的7#、8#、11#、12#楼，工程总价约1380万元，该工程实际交付时间为2012年1月1日，工程审定价为14292147.53元，原告已付13084693.34元，被告尚欠工程款537094.19元。2010年3月18日及4月1日，被告与盐城市盐都区龙冈村镇建设综合开发服务有限公司（以下简称龙冈村镇开发公司）签订《建设工程施工合》，约定由被告承建该公司开发的盐龙湖住宅小区工程等，该合同采用固定价格，所有风险均在合同中，其中1#、3#、5#、18#、19#楼合同价为13506453.10元，2#、4#、6#、7#、16#、17#楼合同价为25745134.77元，按照招标文件1#、3#楼合同价均为2461315.40元，2#楼合同价为3482665.52元，4#楼合同价为3507914.14元，四幢楼合计11913210.46元，另附属道路下水道工程款为1320794.2元，原告开工前预交款为25.5万元。2010年4月7日，原告与被告签订《内部施工协议书》一份，约定被告将盐龙湖住宅小区工程中1#、2#、3#、4#楼承包给原告施工等。现被告已从发包方取得工程款39511501.13元，原告已付其中的1#、2#、3#、4#楼及附属工程工程款计9551924.34元、扣取原告应负担的税收743658.2元，被告尚欠3903422.43元。另龙冈派出所户籍室工程款为35万元，由原告施工。2009年7月16日至19日，被告欠原告混凝土款6.9万元，另被告欠原告往来款25.35万元。2009年12月12日，被告欠原告施工的龙冈青龙小学工程款498587.3元。2010年1月24日，被告欠付原告施工的华某2人才公寓工程款309255.89元。上述款项被告均未能偿还或支付，请求法院判如诉请。

被告华某1公司辩称：1、关于书香水岸住宅小区工程，按我方与同人公司确定的审定价为13830583.45元，减去原告已付款13084693.34元、应分摊费用1315712.59元、成本票税金21408.12元、应承担的管理费276611.67元（13830583.45元*2%），加上应返还给原告的项目部搭建费用13万元，原告应返还我方738740.97元；2、关于盐龙湖住宅小区工程，按合同约定应根据工程量的变更实际情况进行审计结算，目前审计尚未结束。另当初招标时，土建工程包含了非土建项目（如桩基、防护门等），而原告实际仅施工土建部分，其他部分不是原告施工的，该部分工程款不能结算给原告。关于附属工程，原告送审价为192万余元，初审价969141元，我方同意按初审价同原告先行结算。土建部分的工程款参照盐城维正建设工程有限公司在同一小区同期的工程造价（已经过审计，也是土建工程）850元/㎡先行结算，最终按审计结果多退少补。按上述方案，原告的土建工程款为9828000元、附属工程款为969141元，减去原告已付工程款9551924.34元、应分摊费用1352667.11元（含税金731518.94元）、应负担的土建管理费394840元（9828000元*3%）及附属工程管理费29074.23元（969141元*3%），再返还原告预交的25.5万元，我方还需支付原告工程款14418.58元；3、关于龙冈派出所户籍室及附属工程，经审计该工程总价为245697.2元，原告已付5万元，尚欠原告195697.2元，该款项我方虽尚未取得，但我方同意按该款项同原告结算；4、关于往来款25.35万元我方无异议，但我方在龙冈卫生院工程拿原告25万元，应扣减我方为原告开具龙冈卫生院工程票款税金145781.45元，另原告应承担该工程管理费50096.72元（2504836元*2%），冲减后我方同意支付；5、关于龙冈青龙小学工程，我方同意按28万元（包含原告实际工程量、管理费、税金、利息等）进行结算；6、关于华某2人才公寓工程，双方确认应付给原告但被截留在被告公司账目的金额为274335.89元，减去原告应承担的管理费232488.72元，实欠原告41847.17元。综上，请求法院依法处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明：一、2010年6月22日，被告华某1公司（甲方）与同人公司（甲方）签订《“书香水岸”项目施工总承包意向协议》一份，约定甲方承诺将“书香水岸”项目委托给乙方总承包施工，乙方中标后，结算方式和结算价格仍按“书香水岸项目施工总承包合同主要条款”（见本意向书的附件），不执行乙方中标价格及其他内容等。该意向协议后附“‘书香水岸’项目施工总承包合同主要条款”，其中“A造价结算1、结算依据：本工程实行包工包料，工程竣工交付后按实结算，工程结算定额执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，相关文件执行截止日期为本合同签订之日期…2、材料价格结算办法…3、按上述标准计算出工程总造价后，总下浮16%。按规定不应参与下浮项目不下浮。B：承包范围…C付款方式（本合同价按有资质的中介机构编制的预算招标价减下浮率后为施工总价，含水电工程及甲方按质定价的材料、不含桩基础和甲方分包项目）…4、竣工（完成承包范围内所有内容）验收合格，乙方提交工程建设资料进城建档案馆存档后，甲方应配套的材料必须及时提供，甲方在一星期内按工程每平方米50元付工程款。5、结算审计三个月内完成后，甲方付至工程审定总价的85%…F其他1、桩基、附属工程（包括道路、下水、化粪池等）由甲方直接分包、乙方配合，不计任何费用…”。协议还对其他事项作了约定。2010年9月16日及2011年3月20日，被告华某1公司与同人公司签订《建设工程施工合同》各一份，约定同人公司将其开发的书香水岸住宅小区一期工程1#-8#、12#、16#楼及二期工程9#-11#、13#-15#楼发包给被告华某1公司施工，承包范围包括桩基、土建、安装、施工图纸所含项目等，合同价款分别为27370011.18元、23908893.58元，合同价款均采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为“结算价=中标价+变更工作量*中标综合单价-其他项目清单中招标人的部分费用、甲供材料及其规费和税金+招标文件及合同约定可以调整的价格”。合同还对其他事项作了约定。2010年9月28日，被告与原告签订《内部施工协议书》一份，载明“为了加强企业内部管理，使企业真正达到资产增值、企业增效、职工增收的目的，完成公司和建设方签订的承建合同所有条款得以落到实处…为了明确公司和项目部内小组的各自责任…签订如下协议”，约定由原告施工书香水岸工程中的7#、8#、12#楼，工程总价约1380万元，工程结算按2010年6月22日被告与同人公司签订的意向协议相关条款执行，付款与意向协议同步执行，公司管理费的收取按照工程合同总价的2%提取，每到账一批收取一批（水电部分除外，按照内部协议执行，与土建工程相配套等费用另行商定），工程负责人张某1为安全生产第一责任人，工地安全员吴某跟班检查、监督工地各项安全生产防护设施等。后原告对书香水岸住宅小区工程中的7#、8#、11#、12#楼进行了施工。施工结束后，原告提供的工程结算审定单（原告在施工单位经办人处签名，被告在施工单位处加盖印章，同人公司在建设单位处加盖印章）载明“咨询类别为结算审核”，专业为土建，审定价‘7#楼3066163.64元’、‘8#楼4169557.68元’、‘12#楼3921369.82元’、‘11#楼2988261.58元’、‘7#、8#、11#、12#楼附属146794.81元’，计算方法为按实结算”等（日期仅载明“20”，具体时间双方均无法确定，就该审定单的价格，被告认为当时包括了甲供材未核减，且有部分工程或项目并非系原告所做，后在同人公司同被告结算时发现了上述情况并进行了审计，应按审计后的金额确定价款）；被告提供的工程结算审核定案表（被告在施工单位处加盖印章、同人公司在建设单位处加盖印章、江苏建科建设监理有限公司在咨询企业处加盖印章、另在监理单位印章下方处盖有“中华人民共和国注册造价工程师杨某A09320009359江苏建科建设监理有限公司截止：2017.12”及“中华人民共和国注册造价工程师侯某A01320000274江苏建科建设监理有限公司截止：2017.12”的印章）载明“咨询类别为结算审核，专业为土建，审定数‘7#楼工程土建2964464.57元’、‘8#楼工程土建4033680.75元’、‘12#楼工程土建3792085.73元’、‘11#楼工程土建2893557.59元’、‘7#、8#、11#、12#楼雨污水146794.81元’，备注为‘本项目甲供材已扣还给建设方，施工用水电费没有扣除由甲乙双方财务结算时另行结算’”（日期仅载明“2015”，具体时间原告无法确定，且称审计单位目前已不存在亦联系不上，该定案表所附的工程造价审定单已无法查找，就该审核定案表的价格，原告认为其作为实际施工人没有经过其签字同意，故对该价格不予认可，应按己方提供的工程结算审定单的价格确定工程款）。上述工程施工结束后，原告已付工程款13084693.34元。另原告还搭建了共用项目部，双方确定价格为13万元。二、2010年3月18日及4月1日，被告与龙冈村镇开发公司签订《建设工程施工合》各一份，约定由被告承建该公司开发的盐龙湖住宅小区工程1#、3#、5#、18#、19#楼及2#、4#、6#、7#、16#、17#楼，合同价款分别为13506453.10元和25745134.77元，合同价款均采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为“结算价=中标价+变更工作量*中标综合单价-其他项目清单中招标人的部分费用、甲供材料及其规费和税金+招标文件及合同约定可以调整的价格”。合同还对其他事项作了约定。2010年4月7日，原告与被告签定《内部施工协议书》一份，载明“为了加强企业内部管理，使企业真正达到资产增值、企业增效、职工增收的目的，完成公司和建设方签订的承建合同所有条款得以落到实处…为了明确公司和项目部内小组的各自责任…签订如下协议”，约定被告将其承建的盐龙湖住宅小区工程1#、2#、3#、4#楼交由原告施工，工程结算按工程设计图纸及签证变更的工作量，以审计部门的审核结果计算，并结合大合同中相关条款执行，招投标前后的相关费用按实际楼号的面积分摊等，付款按照大合同的相关要求执行，付款前必须开具有效税务票据付款，公司管理费的收取按工程合同总价的3%提取，每到账一批收取一批（水电部分除外，按照内部协议执行，与土建工程相配套等费用另行商定），工程负责人***为安全生产第一责任人，工地安全员徐某跟班检查、监督工地各项安全生产防护措施，配备吴某为兼职安全员等。协议亦对其他事项作了约定。后原告预交保证金25.5万元，并进场施工。工程结束后，被告已从发包方取得工程款39511501.13，并支付给原告1#、2#、3#、4#楼及附属工程工程款计9551924.34元。关于盐龙湖住宅小区工程的最终工程款，目前尚未进行审计。三、2010年5月8日，盐城市盐都区公安局龙冈派出所与被告签订《协议书》一份，约定户籍、接警大厅及停车场、花池等由被告承建，合同价款以施工图纸和实际施工的工作量，以江苏综合定额计算施工总造价（户籍、接警大厅261716.77元，停车场、花池等56082.92元），承包人驻工地项目经理张某2、技术负责人倪某等。后该工程由原告施工，原告于2010年6月4日通过被告法定代表人王安庆支付5万元。2010年9月5日，盐城市盐都区龙冈镇人民政府审计室对龙冈派出所新建户籍大厅及地坪、花池等附属工程形成决算资金审核意见，该审核意见载明“派出所新建户籍大厅总建筑面积183.87㎡，附属工程64㎡的砼地坪，176㎡的花池等项目。工程于2010年5月8日签订合同。施工单位：盐城市华某1建筑交通工程有限公司，合同价为317799.69元。该工程已于6月10竣工交付使用，现按工程建设及合同规范要求，对其进行竣工决算审核…户籍大厅审核价212733.2元、附属工程审核价32964元，合计审核价245697.2元，工程决算确认含税价245697.2元”等。现被告尚欠原告该工程工程款195697.2元，双方均同意按该价款进行结算。四、2003年至2010年，被告欠付原告往来款25.35万元，其中用于被告公司发福利3500元，另25万元为被告支取的龙冈卫生院病房楼工程款。五、2008年11月24日，盐城市盐都区审计局就龙冈卫生院病房楼工程出具审计报告，该报告载明“甲方为盐城市盐都区龙冈卫生院，乙方为盐城市华某1建筑交通工程有限公司，建设单位报送决算额2948736.99元，项目实际于2005年5月开工，2006年3月竣工，决算数为2491860.97元”等，该工程实际由原告施工。六、除上述工程外，原告还实际施工了被告承建的龙冈青龙小学工程和华某2人才公寓工程，现双方就龙冈青龙小学工程均同意按28万元进行结算，不包括其他任何费用，就华某2人才公寓工程经双方对账确认被告尚截留原告工程款274335.98元。现因原告要求被告支付尚欠工程款、往来款等未果，原告遂诉至本院。

另查明：1、原告***（仲）系被告华某1公司股东之一，亦为该公司的工程队队长，2、就混凝土款6.9万元及利息，原告表示不在本案中主张，3、关于盐龙湖住宅小区工程的附属工程工程款，双方一致同意按初审价969141元，双方均表示原告已付工程中已包含该费用，另就盐龙湖住宅小区工程款的结算，原告不同意参照盐城维正建设工程有限公司的结算标准进行先行结算，4、双方同意书香水岸住宅小区工程应扣税金为780596.58元（含补成本发票税金款21408.12元）、盐龙湖住宅小区工程应扣税金722957.12元、龙冈卫生院病房楼工程应扣税金145781.45元，5、就本案所涉的书香水岸住宅小区工程、盐龙湖住宅小区工程审计问题，双方均明确表示不申请审计，亦不同意审计，6、原告对被告提出的关于管理费的约定，认为按照法律规定，被告不应当收取管理费，7、原告放弃垫付费用120610元的请求，并变更部分请求。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民事主体的财产权益受法律平等保护。民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，一、关于书香水岸住宅小区工程，1、根据双方签订的《内部施工协议书》的约定，工程结算按2010年6月22日被告与同人公司签订的意向协议相关条款执行等，意向协议约定结算方式和结算价格按附件“书香水岸项目施工总承包合同主要条款”，不执行中标价格及其他内容等。对照该意向协议后附“‘书香水岸’项目施工总承包合同主要条款”的内容“结算审计三个月内完成后，甲方付至工程审定总价的85%”等，可以认定该工程的工程款结算，应当先行审计，然后按审定价给付工程款，2、原告认为该工程中的所有项目包括附属及安装工程均由其施工，而被告则认为原告仅施工了土建部分，安装工程并非原告所施工，且被告与同人公司所签订的意向协议亦明确载明附属工程（包括道路、下水、化粪池等）由甲方直接分包等，双方对原告所施工的范围存在争议，目前双方均无直接证据证明其主张，3、原告提供的工程结算审定单上无监理单位和审计单位签章，事实上该审定单亦未经过审计，该审定单上虽有原、被告及建设单位签名或盖章，但该审定单形成的时间无法确定是在被告提供的工程结算审核定案表之前或之后，同时双方又对原告实际施工的范围和工程量存在争议，故并不能据此认定原告最终的工程款即为该审定单上所载的数额，而被告提供的工程结算审核定案表上虽有监理单位和监理单位的注册造价工程师的签章，但原告未能提供具体的审计报告及该定案表上所附的工程造价审定单，且该定案表所备注的“本项目甲供材已扣还给建设方”对原告有重大影响，而原告并未签字确认，故亦不能据此直接认定原告最终的工程款即为该定案表上所载的数额。因此，无论是原告提供的工程结算审定单还是被告提供的工程结算审核定案表均不足以证明各自的主张，结合《内部施工协议书》和《“书香水岸”项目施工总承包意向协议》的约定，原告所施工的书香水岸住宅小区工程工程款应通过审计部门的审计或经双方进行最终确认后进行确定。二、关于盐龙湖住宅小区工程，1、双方签订的《内部施工协议书》已经明确约定，工程结算按工程设计图纸及签证变更的工作量，以审计部门的审核结果计算，并结合大合同中相关条款执行，2、被告认为原告仅施工了土建部分，而大合同中的价格不仅包含了土建部分还包括了非土建项目，如桩基、防护门等，不是原告所施工的工程不能同结算给原告，即双方对原告实际施工范围及工程量存在争议，3、大合同中虽约定合同价款采用固定价格合同，但同时注明合同价款中包括的风险范围为“结算价=中标价+变更工作量*中标综合单价-其他项目清单中招标人的部分费用、甲供材料及其规费和税金+招标文件及合同约定可以调整的价格”等，故该结算方式并不属于通常意义上的固定价或包死价，不能据此直接按大合同上所载的金额确定为原告所实际施工的工程款。因此，就原告所施工的盐龙湖住宅小区工程工程款亦应通过审计部门的审计或双方进行最终结算进行确定。上述两项工程，因均需要经过审计或双方进行最终结算才能最终确定原告所施工项目的工程款总价，原告要求被告支付尚欠工程款，应当提供证据证明其主张，现原告既不申请审计亦不同意审计，而其提供的现有证据尚不足以证明其主张，故原告应就该两项工程的工程款总价承担举证不能的法律后果。三、就本案所涉的龙冈卫生院病房楼、华某2人才公寓等工程，被告认为双方存在管理费的约定，要求被告均按工程总价的2%承担管理费，但被告提供的证据仅能证明书香水岸住宅小区工程和盐龙湖住宅小区工程存在管理费的约定，而不能证明其他工程亦存在同样的约定，且被告未能提供双方关于龙冈卫生院病房楼及华某2人才公寓工程的书面协议，亦未能提供证据证明其在上述工程中均直接参与了工程管理等，故被告应就该主张承担举证不能的法律后果，本院对其就上述两个工程中要求扣减管理费的主张不予支持。关于原告的具体请求，1、龙冈派出所户籍大厅等工程，被告尚欠原告工程款195697.2元，双方均同意按该价款进行结算，本院予以认定，2、往来款25.35万元，应扣减龙冈卫生院病房楼工程税金145781.45元，被告尚欠原告往来款107718.55元，3、龙冈青龙小学工程款，双方一致同意按28万元进行结算，本院予以认定，4、华某2人才公寓工程款，双方认可被告应付但被截留在被告处的工程款为274335.89元，该款项应为被告差欠原告的工程款。以上各项，被告应向原告支付龙冈派出所户籍大厅工程、龙冈青龙小学工程、华某2人才公寓工程及往来款计857751.64元。原告要求被告支付书香水岸住宅小区工程中原告搭建共用项目部的13万元及盐龙湖住宅小区工程预付款25.5万元，双方对具体金额虽均无异议，但13万元中含有原告应负担部分，且被告是否仍差欠原告在书香水岸住宅小区工程中的工程款尚不能确定，而25.5万元为盐龙湖住宅小区工程的保证金，双方就该工程的工程款亦未进行最终结算，故均应在双方就上述两工程进行最终结算时一并进行处理。原告要求被告支付书香水岸住宅小区工程和盐龙湖住宅小区工程尚欠工程款等的请求，因双方目前尚未能形成最终结算，本院暂不予支持。原告庭审中对其部分请求进行变更，并放弃部分请求，均不违反法律规定，本院依法照准。至于双方争议的有关管理费的约定是否符合法律规定，因本院对书香水岸住宅小区工程和盐龙湖住宅小区工程的工程款暂未作处理，对已处理的相关工程的工程款中被告主张的管理费未予支持，故本院在本案中对该事项无需作进一步的审查，可在最终处理书香水岸住宅小区工程和盐龙湖住宅小区工程工程款时一并处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条之规定，判决如下：

一、被告盐城市华庆建筑交通工程有限公司支付原告***龙冈派出所户籍大厅工程款195697.2元、龙冈青龙小学工程款28万元、华鸥人才公寓工程款274335.89元及往来款107718.55元，合计857751.64元，均于本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42546元，由原告***负担30046元，被告盐城市华庆建筑交通工程有限公司负担12500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　张登太

人民陪审员　　季新海

人民陪审员　　卞爱华

二〇二〇年十二月二十九日

法官　助理　　张　玉

书　记　员　　韩　璐

附录法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

二、《中华人民共和国民法总则》

第一百一十三条民事主体的财产权益受法律平等保护。

第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。