盐城市华庆建筑交通工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏09民终5485号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：盐城市华庆建筑交通工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区龙冈镇凤凰居委会朝阳西路申同管道北首。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏营造律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：***，男，1957年6月3日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：***，江苏金链子律师事务所律师。 原审被告：盐城同人置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区新伙村一组。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人盐城市**建筑交通工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告盐城同人置业有限公司（以下简称同人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2021）苏0903民初6093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持**公司的反诉请求。事实与理由：1.一审法院认定***与**公司系内部承包关系，却无视作为建设单位的同人公司与作为施工单位的**公司所订立的建设工程合同。该建设工程合同系内部施工合同的基础，同人公司与**公司的关于工程审计结算的效力应及于某公司与***的结算。2.一审法院以2014年7月同人公司与**公司确认的《工程结算审定单》作为**公司与***最终结算的依据，并认定工程款为14292547.53元，形成**公司的内部分包行为导致**公司倒贴461564.08元的情形。事实上，**公司与***之间约定以审计结算为准，应以2015年12月三方确认的《工程结算审核定案表》为结算依据。3.《工程结算审核定案表》与《工程结算审定单》的送审价一致，但审定价不一致的原因在于《工程结算审核定案表》将甲供料扣还建设方，而《工程结算审定单》未扣。4.**公司提出的审计费用24450.75元、维修费用292429.95元，应由***承担。 ***辩称，请求驳回上诉，维持原判。 同人公司述称，1.同人公司与**公司依据竣工审计报告进行工程款结算并已结算完毕，一审法院判决同人公司不承担支付工程款的责任，并无不当。2.一审法院依据《工程结算审定单》判决**公司向***支付工程款，存在不妥。（1）根据***的陈述，《工程结算审定单》是2014年7月形成，《工程结算审核定案表》是2015年4月形成。根据时间推定，《工程结算审核定案表》的效力优于《工程结算审定单》。（2）书香水岸住宅小区一期工程施工补充协议第七条约定本协议的工程款最终以甲乙双方最终审计为准，这是双方的合同约定。《工程结算审定单》未经结算审计，而《工程结算审核定案表》是经过依法依规定审计且经过双方确认的。由此，也可见《工程结算审核定案表》的效力优于《工程结算审定单》。（3）《工程结算审定单》并非三方协议，《工程结算审定单》对***没有效力。3.《工程结算审核定案表》与《工程结算审定单》形成差额原因是工程《工程结算审核定案表》没有扣除甲供的外墙面砖，而《工程结算审定单》是依据提供的决算资料和实际情况对外墙面砖的金额予以核减。4.**公司作为施工方在质保期内未履行质保义务，导致同人公司为其垫付维修费用。双方就此维修事项达成一致意见，同人公司为**公司垫付维修费用103万余元。5.关于审计费用，同人公司与**公司约定超过核减额8%的部分所产生的审计费用由施工单位承担，同人公司扣除审计费17.7万余元。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决**公司支付“书香水岸”工程款556857.61元及利息（利息从2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息至给付之日止）；2.同人公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.诉讼费用由**公司、同人公司承担。 **公司向一审法院提出反诉请求：***支付**公司738740.97元。 一审法院认定的事实：2010年6月22日，**公司（乙方）与同人公司（甲方）签订《“书香水岸”项目施工总承包意向协议》一份，约定甲***将“书香水岸”项目委托给乙方总承包施工，乙方中标后，结算方式和结算价格仍按“书香水岸项目施工总承包合同主要条款”（见本意向书的附件），不执行乙方中标价格及其他内容等。该意向协议后附“‘书香水岸’项目施工总承包合同主要条款”，其中“A造价结算1.结算依据：本工程实行包工包料，工程竣工交付后按实结算，工程结算定额执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，相关文件执行截止日期为本合同签订之日期…2.材料价格结算办法…3.按上述标准计算出工程总造价后，总下浮16%。按规定不应参与下浮项目不下浮。B：承包范围…C付款方式（本合同价按有资质的中介机构编制的预算招标价减下浮率后为施工总价，含水电工程及甲方按质定价的材料、不含桩基础和甲方分包项目）…4.竣工（完成承包范围内所有内容）验收合格，乙方提交工程建设资料进城建档案馆存档后，甲方应配套的材料必须及时提供，甲方在一星期内按工程每平方米50元付工程款。5.结算审计三个月内完成后，甲方付至工程审定总价的85%…F其他1.桩基、附属工程（包括道路、下水、化粪池等）由甲方直接分包、乙方配合，不计任何费用…”。协议还对其他事项作了约定。 2010年9月16日及2011年3月20日，**公司与同人公司签订《建设工程施工合同》各一份，约定同人公司将其开发的书香水岸住宅小区一期工程1#-8#、12#、16#楼及二期工程9#-11#、13#-15#楼发包给**公司施工，承包范围包括桩基、土建、安装、施工图纸所含项目等，合同价款分别为27370011.18元、23908893.58元，合同价款均采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为“结算价=中标价+变更工作量*中标综合单价-其他项目清单中招标人的部分费用、甲供材料及其规费和税金+招标文件及合同约定可以调整的价格”。合同还对其他事项作了约定。 2010年9月28日，**公司与***签订《内部施工协议书》一份，载明：为了加强企业内部管理，使企业真正达到资产增值、企业增效、职工增收的目的，完成公司和建设方签订的承建合同所有条款得以落到实处…为了明确公司和项目部内小组的各自责任…签订如下协议。约定由***施工书香水岸工程中的7#、8#、12#楼，工程总价约1380万元，工程结算按2010年6月22日**公司与同人公司签订的意向协议相关条款执行，付款与意向协议同步执行，公司管理费的收取按照工程合同总价的2%提取，每到账一批收取一批（水电部分除外，按照内部协议执行，与土建工程相配套等费用另行商定），工程负责人**为安全生产第一责任人，工地安全员**跟班检查、监督工地各项安全生产防护设施等。 后**公司又将11号楼发包给***施工，未签订《内部施工协议》。 协议签订后，***对书香水岸住宅小区工程中的7#、8#、11#、12#楼进行了施工。施工结束后，***提供的日期仅载明“20”，的《工程结算审定单》，该审定单中，***在施工单位经办人处签名，**公司在施工单位处加***，同人公司在建设单位处加***。载明“咨询类别为结算审核”，专业为土建，审定价7#楼3066163.64元、8#楼4169557.68元、12#楼3921369.82元、11#楼2988261.58元、7#、8#、11#、12#楼附属146794.81元，合计应支工程款为14292147.53元。备注，计算依据建设单位提供的购销合同，计算方法按实结算。***认为，该工程结算审定单是当时请盐城市建设银行的专业人员审定。 **公司认为，该工程结算审定单是初审单，由于甲供材未核减，且有部分工程或项目并非系***所做，后在同人公司同与**公司结算时发现了上述情况并进行了审计，应按审计后的金额确定价款；**公司提供了日期载明“2015”（未注明月日）《工程结算审核定案表》，**公司在施工单位处加***、同人公司在建设单位处加***、江苏建科建设监理有限公司在咨询企业处加***、另在监理单位印章下方处盖有中华人民共和国注册造价工程师**A09320009359江苏建科建设监理有限公司截止：2017.12”及“中华人民共和国注册造价工程***A01320000274江苏建科建设监理有限公司截止：2017.12”的印章。载明“咨询类别为结算审核，专业为土建，审定数：7#楼工程土建2964464.57元、8#楼工程土建4033680.75元、12#楼工程土建3792085.73元、11#楼工程土建2893557.59元、7#、8#、11#、12#楼雨污水146794.81元，总价款为13830583.45元。备注为：本项目甲供材已扣还给建设方，施工用水电费没有扣除由甲乙双方财务结算时另行结算。***认为“2015”《工程结算审核定案表》，并没有通知***参加，也没有将审核结果告知***，存在**公司与同人公司串通，故意压低工程款，损害***的合法权益。 2020年8月19日，同人公司与**公司签订《工程款结账协议》，主要内容为：同人公司开发的书香水岸小区由**公司承建，全部工程已于2014年6月建设完毕，双方确认总工程款为61521136.93元。同人公司同意补贴施工期间电费50000元，甲供材开票税金210291.48元，**公司同意由同人公司代支付审计公司审计咨询费用，该审计咨询费按**公司上报的结算工程总额的核减率收取，总额为117139.34元。同人公司应支付的工程款总额为61664289.07元，截止2020年8月19日已付61669034.33元，超额支付4745.26元。双方互不相欠。 ***在2020年11月23日出具的《关于案涉工程税金账目的核对确认说明》中已认可书香水岸工程的税金为780596.58元。返还搭建项目，双方均已认可129101.3元。附属工程款146794.81元、**已支付工程款13084693.34元。 一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民事主体的财产权益受法律平等保护。民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。 争议焦点：一、***所负责承建的工程款是以“20”的《工程结算审定单》中载明的14292147.53元，还是以“2015”《工程结算审核定案表》载明的13830583.45元。**公司承建了同人公司发包的书香水岸住宅小区工程，又将工程进行了分包，由***进行实际承建。在与同人公司结算工程时，应通知***参加，且及时将工程款审核结果告知***，听取***的意见。而在本案中，有“20”，的《工程结算审定单》，该《工程结算审定单》中有同人公司、**公司**确认，有***个人签名，经得了三方认可。“2015”《工程结算审核定案表》中，没有***签字，也没有告知***的证据，故一审法院认定应“20”《工程结算审定单》中14292147.53元作为工程款结算依据。 二、***就承担的分摊费用。**公司提出的审计费用24050.75元，认为是“2015”《工程结算审核定案表》中审计费用分摊数额，由于该表不能作为结算依据，故不予认定。垫维修费292429.95元，**公司认为是同人公司对***承包的工程进行维修的费用。对于工程的出现的质量问题，应由同人公司向**公司提出，**公司通知***进行维修，由于某公司没有举证通知***维修，***不予维修的证据，故一审法院不予支持。水电费是**公司是按照***的施工面积分摊，其计算依据是***在书香水岸小区工程量比为13084693.34/61499536.93等于22.49%。总工程水电款为273714.84元×22.49%等于61558.47元。由于一审法院认为***的工程款为14292147.53元，其中书香水岸小区工程量比为14292147.53/61499536.93等于23.24%。故应承担水电费为273714.84元×23.24%等于63611元。安检费17334.17元，***已认可。投标交易费5447.08元，按照***的施工面积分摊，24220×23.24%等于5629元。投标费用按照***的施工面积分摊，44020×23.24%等于10230元。意外险13839.84元、接水电费3309.96元、项目部搭建费29034.88元、***喷绘费206.02元、工地值班费393.58元。***已认可。非***实施项目，不锈钢扶手66800元、防火门32219.33元，由于有***签字，予以认定。 三、管理费。**公司接洽该工程，付出了代价。且工程让***负责后，又派**等人进行管理。由公司支付**等人工资，公司实际对该工程进行了管理，工程负责人**为安全生产第一责任人，工地安全员**跟班检查、监督工地各项安全生产防护设施。故应认定按工程总价款的2%收取管理费为14292147.53元*2%为285843元。 四、同人公司是否欠付工程款。2020年8月19日，同人公司与**公司签订《工程款结账协议》，双方互不相欠。故同人公司在本案中不应承担责任。 综上，**公司尚欠***工程款27508.13元，应予偿还。由于双方账务未能结清，一审法院支持从首次起诉之日起按至偿还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效后十五日内履行完毕。 据此，一审法院判决：一、**公司支付***书香水岸住宅小区工程中的7#、8#、11#、12#楼工程款27508.13元，并承担从2020年7月9日起至偿还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回**公司的反诉请求。案件受理费9800元，由***负担9125元，**公司负担675元。反诉费5640元，由**公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。**公司提交下列证据：证据一、江苏省建科建设监理有限公司作出的结算审核资料复印件三册。证明：1.该结算审核资料是**公司与同人公司的工程款的结算依据；2.案涉工程款总价为61521136.93元，其中土建及雨水污水部分为56018698.64元，安装部分为5502438.29元；3.***施工的7#、8#、11#、12#楼土建工程及雨污水工程的审核结果为13830583.45元。4.案涉土建工程中甲供材已扣还给建设方。证据二、各楼号维修费明细单和部分维修单据。证明**公司承担的维修费用。证据三、7#、8#、11#、12#楼工程审计表，证明**公司承担的审计费用。***的质证意见为：对于证据一，封面没有审计单位的章印，里面除了审定单其他的资料也没有章印，且一审中已经提交，不能视为新的证据。对于证据二，因系**公司单方制作，真实性无法确认，且***未收到**公司的维修通知，故对此不予认可。对于证据三，真实性无异议，合法性、关联性有异议，且该证据在一审中已经提交。同人公司的质证意见为：对**公司提交的三份证据均予认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点：1.如何认定***的应得工程款；2.**公司要求***分摊审计费用及维修费用有无事实及法律依据。 本院认为，**公司承建了同人公司发包的书香水岸住宅小区工程后，将其中的7#、8#、11#、12#楼分包给***承建，因该分包行为违反了法律的强制性规定，故**公司与***于2010年9月28日签订的《内部施工协议书》依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***按约完成工程施工后，**公司与***对工程价款进行了结算，故***有权主张欠付的工程款。 关于***的应得工程价款。《工程结算审定单》经同人公司、**公司**确认，并有***签字,应视为三方认可,作为***施工工程造价的结算依据。**公司主张应以《工程结算审核定案表》作为结算依据，《工程结算审定单》与《工程结算审核定案表》之间存在差额的原因在于《工程结算审核定案表》将甲供材部分予以剔除，但其未能提交证据予以证明，且该《工程结算审核定案表》未经***确认，故对**公司的该项主张，本院不予支持。 关于审计费用及装修费用是否应由***分摊的问题。审计费用，**公司主张依据其与***所签订的《内部施工协议书》中第六条第一款、第二款约定，工程结算按照2010年6月22日**公司与同人公司签订的意向协议相关条款执行，招投标前后的相关费用按实际楼号的面积分摊，故审计费用应由***分摊。而**公司与同人公司于2010年6月22日所签订的意向协议中，并未约定审计费用的承担主体。**公司与同人公司就审计费用的承担，在《工程款结账协议》中作出分配。该《工程款结账协议》只在**公司与同人公司之间产生约束力，对***并无约束力，故对**公司的该项主张，本院不予支持。关于维修费用，因**公司并未举证证明工程出现质量问题时，其要求***维修遭拒的事实，故本院对**公司的该项主张亦不予支持。 综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11240元，由上诉人盐城市华庆建筑交通工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　曹　荣 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十二月十三日 书记员　陈　娟