连云港市巨生实业有限公司与中铁建设集团有限公司、连云港市工业设备安装工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省东海县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0722民初6401号

原告：连云港市巨生实业有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路东盛名都广场****东首。

法定代表人：诸葛晨东，总经理。

委托诉讼代理人：唐浩、李建强，江苏苍梧律师事务所律师。

被告：中铁建设集团有限公司，，住所地北京市石景山区石景山路**

法定代表人：赵伟，董事长。

委托诉讼代理人：王路，男，1989年6月15日生，汉族，住江苏省昆山市，系该公司工作人员。

被告：连云港市工业设备安装工程有限公司，住，住所地江苏连云港市海州区海连西路**/div>

法定代表人：武可远，总经理。

委托诉讼代理人：张军，上海方本（连云港）律师事务所律师。

原告连云港市巨生实业有限公司（以下简称“巨生公司”）与被告中铁建设集团有限公司（以下简称“中铁公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月22日立案受理，依法适用普通程序。审理过程中，本院根据原告的申请，追加连云港市工业设备安装工程有限公司（以下简称“工业公司”）作为被告参加诉讼，并于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告巨生公司的委托诉讼代理人唐浩、被告中铁公司的委托诉讼代理人王路、被告工业设备安装公司的委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告巨生公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中铁公司给付原告空调安装工程款5857897.08元及资金占用利息（自2019年12月15日起至实际付款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告中铁公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年11月20日，原告以被告工业公司的名义承接了被告中铁公司发包的中国东海新水晶城一期工程主体2号馆通风空调专项工程，该工程原告于2016年2月1日实际完成施工并已交付项目建设单位江苏东海水晶产业投资发展有限公司实际使用。2019年7月，原告因工业公司未按《合作协议》支付已由被告中铁公司支付至工业公司的工程进度款，原告诉讼至东海县人民法院，该争议经东海县人民法院、连云港市中级人民法院两级法院审理结案。法院认定原告与工业公司签订的《合作协议》无效，但是因原告系该项目的实际施工人，且该通风空调专项工程已通过各方组织的验收，并由建设单位实际使用至今，故原告有权要求工业公司支付相应工程款。目前通风空调专项工程仍有后续进度款及最终结算工程余款(含保修金）计5857897.08元被告中铁公司未支付。根据法律规定，被告中铁公司在应付的工程款范围内承担责任。

被告中铁公司辩称，第一，原告与我公司并不存在合同关系，但是涉案工程确实是由原告实际施工，原告实际施工人的身份已由另案予以确认，我公司对此没有异议。第二，关于涉案的工程价款，我公司目前确实尚欠5857897.08元未支付，但是在已经支付的工程款均是支付给被告工业公司，从未向原告支付，而且发票也是由工业公司向我公司开具，因此我公司认为剩余未付工程款无论是支付给原告还是被告工业公司，其应当先履行完毕合同约定的开具发票的义务。第三，关于原告主张的资金占用利息我公司不认可，我公司认为目前尚未支付的工程款的原因主要是由原告与被告工业公司之间发生纠纷所致，并非我公司原因，原告要求我公司支付资金占用利息没有事实依据。

被告工业公司辩称，原告将我公司追加为被告没有事实和法律依据，我公司没有付款义务，请求驳回原告的诉讼请求。第一，原告与我公司之间仅仅是借用资质关系，并无事实上的合同关系。（2019）苏0722民初7538号、（2020）苏07民终1601号判决已经认定原告与我公司之间属于借用资质行为，且原告与我公司签订的《合作协议》已经约定，原告对所承包的工程独立核算、自负盈亏，我公司未实际参与施工，在此情况下，原告与被告中铁公司之间形成了事实上的施工合同关系。第二，根据《合作协议》约定，在中铁公司支付款项至我公司5个工作日内，我公司应当将款项汇入原告指定账户。现我公司已经将中铁公司所付工程款全部支付给原告，在中铁公司没有支付工程款的前提下，我公司没有付款义务。同时，在我公司已经开具增值税发票的情况下，中铁公司尚有3236713.4元未支付，在双方合同无效的情况下，我公司已经履行了应尽的义务。

经审理查明：2014年11月20日，中铁公司华东分公司（甲方）与工业公司（乙方）签订《中铁建设集团有限公司华东分公司通风空调分包合同》，约定中铁公司华东分公司将中国东海新水晶城一期工程主体2号馆通风空调工程分包给工业公司施工，开竣工日期为2014年11月20日至2015年6月15日，合同总价24414507.01元，采用固定综合单价方式结算。关于付款节点和付款比例，双方约定按月支付已完成合格工程量结算金额的70%，安装工程完成付至已完成合同工程价款的75%，工程竣工备案资料准备完成付至已完成合格工程价款的85%，审计完成付至决算金额的95%，剩余5%作为保修金，保修期满2年后无息支付。关于付款条件，双方约定工业公司需提供等额正规发票，发票金额按结算额度开具。若实际建筑税费由甲方代缴代扣时，甲方在支付乙方工程款时扣除税费金额，并由甲方出具完税证明，其他相关税费乙方自行缴纳。付款手续费直接从合同价中扣除，分包单位先开发票，总包后开。

2015年初，工业公司（甲方）与巨生公司（乙方）签订《合作协议》，约定乙方以甲方名义承接东海水晶市场空调设备安装工程。协议还约定：甲方提供现有的资质文件、开户许可证等资料供乙方在本工程中使用。甲方确保该项目进度款专款专用，工程进度款到达甲方账户后，甲方在5个工作日内支付至乙方指定授权的个人账户，乙方开具收据。本工程的各种税、费由乙方按实支付，甲方代扣代缴。乙方向甲方支付资质使用费和管理费等15万元，甲方分2次从工程款中扣取。

2016年2月1日，中国东海新水晶城一期2号馆工程通过单位工程竣工验收，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位参加验收，验收意见为“按图纸施工，符合施工规范及涉及要求，无结构隐患，具备使用要求，同意交付使用”。

2020年1月17日，中铁公司出具《结算费用审批表》，对涉案2号馆通风空调工程进行结算，审批表载明本次结算为最终结算，公司认可金额为24127897.08元。

原被告三方均认可涉案工程已经结算完毕，工程总造价24127897.08元，被告中铁公司已向被告工业公司支付工程款18270000元，欠付工程款5857897.08元，被告工业公司仅就21506713.4工程款向被告中铁公司开具发票。被告中铁公司认为原告巨生公司的利息主张不应得到支持，理由是巨生公司与工业公司之间发生纠纷，在巨生公司的要求下中铁公司暂未向工业公司支付工程款。

审理中，法庭向原告巨生公司释明自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，原告变更利息请求为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。同时，原告巨生公司明确表示只要求中铁公司在应付工程款范围内支付原告工程款及利息，撤回要求工业公司承担付款责任的请求。

以上事实，有当事人陈述、通风空调分包合同、合作协议、单位工程竣工验收证明、（2020）苏07民终1601号判决书等证据予以证明。

本院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，巨生公司与工业公司签订合作协议，由巨生公司借用工业公司资质实施工程建设，该行为实质是工业公司将其承包的通风空调工程非法转包给巨生公司，应当认定为无效。因涉案工程已经通过竣工验收且保修期已经届满，巨生公司作为实际施工人有权要求中铁公司在欠付工程款范围内承担责任，本院对巨生公司要求中铁公司支付欠付5857897.08元工程款的诉请予以支持。中铁公司抗辩工业公司未先履行完毕合同约定的开具发票的义务，付款条件未成就。本院认为，虽然分包合同约定工业公司需提供等额正规发票，但开具发票与支付工程款不具有对等关系，在双方没有明确约定的情况下，以承包人未开具工程款发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。中铁公司主张因巨生公司与工业公司之间发生纠纷，在巨生公司的要求下其暂未向公司支付工程款，故巨生公司的利息请求不应得到支持。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。中铁公司主张系在巨生公司的要求下暂未支付工程款，但未提供任何证据予以证明，本院对其主张不予采纳。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自结算之日起支持原告的利息请求。原告撤回要求工业公司承担付款责任的请求，不违反法律强制性规定，本院予以应允。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告中铁建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告连云港市巨生实业有限公司工程5857897.08元及利息（利息以5857897.08元为基数，自2020年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；

二、驳回原告连云港市巨生实业有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54657元，由被告中铁公司负担（原告已预付，待被告给付以上工程款时一并付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向二审法院预交上诉案件受理费（上诉费数额按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　吴　鹏

人民陪审员　　吕继婷

人民陪审员　　洪树明

二〇二〇年十二月二十八日

法官　助理　　马　跃

书　记　员　　刁晨露

上诉须知：

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。