连云港市中天置业有限公司、宋小广等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终3867号

上诉人（原审被告）：连云港市中天置业有限公司，住所地江苏省东海县桃林镇凌海路北侧。

法定代表人：颜大勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蔡华维，江苏法德东恒（盐城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：路文，江苏法德东恒（盐城）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宋小广，男，1972年8月21日出生，汉族，住江苏省新沂市新安镇轻工路。

委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师（南京）事务所律师。

委托诉讼代理人：司荃，国浩律师（南京）事务所律师。

原审第三人：东海县裕兴建筑安装工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇幸福北路199号瓯龙世纪城东港湾22号楼8-13A。

法定代表人：徐传文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张龙江，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘峰，北京市盈科（连云港）律师事务所实习律师。

上诉人连云港市中天置业有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人宋小广、原审第三人东海县裕兴建筑安装工程有限公司（以下简称裕兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中天公司上诉请求：判决中天公司减少向宋小广支付工程款70433元；本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决确认中天公司用以冲抵宋小广工程款的中天盛世华府16-X-501房屋的房款数额为26万元，但该房屋实际售出价款为330433元，应以该实际售价确定冲抵工程款的数额。

被上诉人宋小广答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，就是为了拖延时间。上诉人提出的中天盛世华府16-X-501室，实际销售价格是26万元，网签价格是基于房屋已经建造完毕竣工验收，具备销售条件情况下的售价，该房屋在抵房时是烂尾楼，价值是远远低于竣工验收后的价格，该房屋出售后实际的收到的房款就是26万，我方认为上诉人的上诉请求不能成立。

原审第三人裕兴公司答辩称：该房屋具体销售价格和诉争建设工程款是两个法律关系，与第三人无关。

宋小广向一审法院起诉，请求判令：1.中天公司在欠付工程价款范围内对宋小广承担责任，支付宋小广工程款12574656.15元及逾期利息（从欠款之日起算按同期银行贷款利率6%计算至实际给付之日止）；2.确认宋小广对涉诉工程享有工程价款优先受偿权，就该工程折价或拍卖的价款在12574656.15元及逾期利息范围内优先受偿；3.中天公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2012年8月7日，中天公司作为发包人，裕兴公司作为承包人，签订《补充协议书》，约定中天公司开发的中天•盛世华府项目由中天公司负责施工，约定了承包范围、工程造价及计算方法，付款方式，主体封顶负合同总价20%，……余款（扣除4%保修金）审计结束之日起两个月内付清。

2013年9月29日，中天公司作为甲方，裕兴公司作为乙方，双方签订《施工协议》，内容为：“中天公司开发的桃林镇中天•盛世华府二期工程（10#-14#楼）由裕兴公司于2012年9月5日中标并签订合同，因甲方未及时办理施工许可证，工程未如期开工，现甲乙双方互不追究对方的责任。现二期工程已具备开工条件，应甲方要求二期10#-14#楼工程施工队伍由甲方另行安排，并挂靠乙方施工，为明确甲乙双方的权利义务关系，经充分协商，甲乙双方达成以下协议：一、甲方承诺安排的施工队伍服从乙方的管理，工程款必须全额转入乙方账户，乙方收取施工队伍的管理费为工程造价的1.5%,税收为造价的6.8%,从甲方转入乙方的账户上代扣。二、甲方承诺所安排的施工队伍具备建设工程施工的技术能力和经济实力，并能确保工程质量、工程安全、工程进度满足招标文件和有关规范的要求；并保证农民工工资能够及时发放，确保工程质量合格，工程安全无事故。如甲方安排的施工队违规施工造成工程出现质量事故、安全事故或出现拖欠农民工工资、拖延工期以及合同违约的情形，一切责任后果均由甲方承担，与乙方无关。三、乙方有权对甲方指定的施工队进行管理，如发现施工队有违反有关质量技术规范和安全生产操作规程、拖欠农民工工资现象，乙方有权下发整改通知或停工，如甲方指定的施队伍不服从乙方的管理，乙方可行使合同解除权，由此产生的一切后果由甲方承担……”

2013年9月30日，裕兴公司作为甲方，宋小广作为乙方，双方另外签订一份《施工协议》，内容为：“中天公司开发的桃林镇中天•盛世华府二期工程（10#-14#)由裕兴公司中标，应建设单位中天公司要求，该工程由宋小广挂靠甲方施工，为明确甲乙双方的权利和义务关系，经充分协商，甲乙双方达成以下协议：—、甲方应对该工程进行严格管理，派专业人员进驻工地，对工程中有质量问题、安全问题、拖欠农民工工资行为有权责令乙方整改，整改不到位责令其停工。如工程验收、建设行政主管部门检查需要建造师到场的，乙方应支付交通费300元/次给建造师。工程款必须全部转入甲方账户，(除抵房款外，乙方应将抵房款部分的税收及管理费交给甲方，甲方办理此款额的财务手续）甲方收取乙方管理费为工程造价的1.5%，税收为工程总造价的6.8%，以上税费从每笔来款中扣除。二、乙方必须组织安排具备有一定技术实力的项目部组成人员及具有专业技术技能的各个施工班组，配备齐全各种特殊工种人员持证上岗。乙方对工程必须严格管理，服从甲方指派人员的管理，确保工程质量、工程安全、工程进度，并保证农民工工资及时发放，如乙方不按国家技术规范进行施工造成质量事故，一切后果由乙方承担，如乙方不按安全操作规程组织施工和验收产生的工伤事故一切后果乙方承担，如有拖延发放农民工工资的行为或造成不良后果的，甲方有权动用该工程的工程款支付农民工工资，乙方在施工中产生的一切债务由乙、方承担，与甲方无关。乙方不能私刻项目部印章或甲方公章，如有该行为甲方要追究乙方的刑事责任。三、如乙方不服从甲方人员的管理，造成质量事故安全事故，甲方可以行使合同解除权。”

一审法院另查明，上述合同签订后，宋小广组织进场建设并完工，2015年5月10日，中天•盛世华府二期工程10#-14#楼，经建设单位、施工单位（裕兴公司）、施工单位、设计单位验收合格，2017年10月22日，中天公司与宋小广进行结算，案涉10#-14#楼工程审定价款为21458197.67元，双方予以确认。

中天公司已通过裕兴公司向宋小广支付工程款10040052.46元。

中天公司主张原网签至宋小广名下中天•盛世华府16-X-501室房产，被宋小广于2016年10月18日转售给李北胜，房款为330433元，未入中天公司账户，被宋小广占有，应冲抵工程款，对于卖房给李北胜，宋小广未提异议，只认可收到购房款26万元，用于偿还中天公司拖欠宋小广的50万元借款，但未提交50万元借款的债权凭证。

一审法院再查明，2015年9月，宋小广曾向中天公司函告主张剩余工程款，同时主张工程款优先受偿权。

2018年10月26日，宋小广将中天公司列为被告，请求支付涉案工程剩余工程款12574656.15元及利息，未主张工程款优先受偿权，一审法院经审理认为该案可能涉嫌虚假诉讼，2019年5月8日作出（2018）苏0722民初8957号民事裁定书，驳回宋小广的起诉，将有关材料移送公安机关。宋小广不服该裁定，提起上诉，二审经审理，驳回上诉，维持原裁定。2020年7月24日，宋小广再次起诉，主张剩余工程款。

中天公司曾网签部分商品房至宋小广名下，中天公司主张实际为案涉工程款提供担保，网签的房屋空置并未交付宋小广，因宋小广拖欠他人债务，网签宋小广名下的房屋已被诉讼保全，双方对网签房屋的数量及抵充工程款的房屋价款存在争议，不能协商达成一致，宋小广和中天公司均同意协商不成另行处理。

一审法院认为，根据中天公司与裕兴公司、裕兴公司与宋小广先后签订的两份《施工协议》，能够认定中天公司指定宋小广挂靠裕兴公司承建中天•盛世华府二期10#-14#楼工程，宋小广借用裕兴公司资质承建工程的行为，违反了法律强制性规定，应当认定无效。案涉工程已经竣工验收，并且宋小广已与中天公司进行结算，宋小广有权参照约定或结算，请求中天公司支付相应的工程价款。

宋小广认可收到中天•盛世华府16-X-501室的购房款26万元，中天公司主张该房屋的购房款应当抵充工程款，一审法院予以采纳，宋小广主张该款系中天公司偿还其另外的借款50万元，未提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。综上，中天公司已付工程款10300052.56元，尚欠工程款11158145.11元（21458197.67元-10300052.56元）。

2015年9月，宋小广函告中天公司主张工程款优先受偿权，上述优先受偿权的行使方式，没有法律依据，一审法院不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案原中天公司于2017年10月22日结算确定了工程价款，根据中天公司与裕兴公司前期补充协议的约定，应在审计结算后两个月内付清工程款项，直至2020年7月提起本案诉讼，宋小广才主张工程款优先受偿权，应当认定已超过行使期限，无论宋小广是否具备主张工程款优先受偿权的主体身份，依法不应予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条、第二十七条的规定，一审法院判决：一、中天公司于判决生效后十日内向支付宋小广工程款11158145.11元及利息（利息分段计算如下：2017年10月22日起至2019年8月19日，以按中国人民银行同期贷款基准利息计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宋小广其他的诉讼请求。一审案件受理费109748元，保全费5000元，合计114748元，由宋小广负担12938元，由中天公司负担101810元（宋小广已预付，中天公司应负担部分在支付上述款项时一并付给宋小广）。

二审期间，上诉人中天公司提交东海县房产管理处出具的说明一份，证明涉案房屋网签价格是330433元，说明双方是协商一致以房抵债的，应以网签价格冲抵宋小广的工程款，故我方的上诉请求是正确的。

被上诉人宋小广经质证认为，对证据的真实性认可，但是证明目的不认可，该房屋网签给李文学的价格是298435元，与后来网签的价格330433元不一致，这个价格指的是竣工验收完成后具备销售条件的备案价格，并不能说明抵房时的真实价格，也无法看出约定以网签价格进行抵充工程款。

原审第三人裕兴公司经质证后认为，对该证据无异议。

本院对上诉人中天公司举证证据的认证意见为，对证据的真实性、合法性及关联性予以认可，但不能证明中天公司与宋小广之间就涉案房屋的冲抵价格。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：被上诉人宋小广以房抵工程款的数额如何确定。

关于该争议焦点，中天公司上诉认为以房抵工程款的数额为330433元，并举证了东海县房产管理处的说明，载明涉案房屋于2016年10月1日网签在宋小广名下金额为330433元，后于2016年10月18日网签在李北胜名下金额为330433元，宋小广则坚持认为其出售给李北胜的房款为26万元，本院认为，中天公司未能举证证明双方就以房抵工程款的数额有过约定，双方就此也未能达成一致，在涉案房屋已经出售且中天公司未举证房价过低的情况下，宋小广主张按26万元冲抵工程款并无不当，本院依法予以确认。因涉案房屋的房款从未经过其公司账户，中天公司举证的说明仅能证明其以公司名义出售房屋，但不能以此证明实际冲抵价格，故中天公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，上诉人中天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1560元（连云港市中天置业有限公司已预交），由连云港市中天置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴雪莹

审 判 员　王学明

审 判 员　程　艳

二〇二一年十二月二日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。