徐德山与王建国、王桂亭等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终3227号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月3日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：林海波，江苏因果律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月17日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月25日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

被上诉人（原审被告）：江苏省天悦建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市人民北路79号。

法定代表人：贾荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘勇，江苏鑫鼐律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、***、江苏省天悦建设工程有限公司（以下简称天悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初6069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***、天悦公司承担连带赔偿责任；2.二审诉讼费用由***、***、天悦公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为本案涉诉工程系天悦公司承包给***明显错误，合同显示***系天悦公司代理人，天悦公司虽然没有在合同上盖章确认，但已查明的事实是***工程总价款158.805万元系天悦公司直接全额支付给***，天悦公司对涉案合同事后进行了追认，该保证金系应***的要求支付到***账户，至于是否汇至天悦公司账户，并不影响天悦公司承担返还保证金的责任。一审法院依据***所称认定***的涉案银行卡一直由***保管和使用，明显违背常理，该笔50万的保证金不能认定已被***所用，***并未举证证明已转给***或转给天悦公司，因此***应对该笔50万的保证金承担连带返还责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律确有错误，恳请二审依法支持上诉。

***辩称，1.***系***雇佣的打工者，且***还差欠***的工资。关于这一事实，有盐城市亭湖区人民法院(2020)苏0902民初645号民事判决书为证；2.案涉银行卡是***要求***开设并专门用于其承包的工程项目，且该银行卡一直由***保管使用。关于这一事实，有***使用该银行卡从银行收支的银行流水记录为证；3.案涉的50万元资金，实际上是程新国根据***和***的指示打入案涉银行卡，***对此并不知情，也未动用或实际收受该50万元资金，且***与程新国素不相识，故根据合同的相对性原理，***也应该要求***返还此款，而与***无涉；4.据***讲，***已将案涉50万元资金返还给***，并已将***出具给***的收条收回并当场撕毁。如果说***没有返还给***，那***也应当向法庭提供***出具的保证金50万元的收条，但***在一审却未能提交该证据，应当视为***举证不能，这就充分证明，***实际上已将这50万元保证金返还给了***，故***也不应当再承担返还保证金的责任。综上所述，***要求***承担向其返还50万元保证金的上诉请求，显然是没有任何事实和法律依据。

天悦公司辩称，1.案涉50万元系保证金不是工程款，司法解释没有规定违法分包人对保证金需要承担连带偿还责任，而且天悦公司对该保证金不知情，也没有汇入天悦公司的账户，现***要求天悦公司对该50万元承担连带赔偿责任没有法律依据。2.天悦公司对***与***签订《外墙砂胶砖、内墙涂料、乳胶漆施工合同》并不知情，事后也没有对该合同进行追认。天悦公司向***付款是因为天悦公司本身需要对工程欠款承担连带责任，所以才向***支付相应的工程款，目前天悦公司施工范围的工程款已经结清，无须就工程欠款承担连带责任。3.***与***签订的合同系无效合同，根据法律规定，***基于无效合同取得的财产应当返还给***。因此，本案应当由***承担相应的法律责任，与天悦公司无关。

***未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令***、***、天悦公司共同退还保证金500000元；2.本案诉讼费、保全费由***、***、天悦公司承担。

一审法院经审理查明，天悦公司将其承建的国投幸福嘉园1-4号楼工程中的3-4号楼分包给***。2016年5月12日，***以天悦公司国投幸福嘉园项目部3#、4#楼代表人的名义与***签订《外墙砂胶砖、内墙涂料、乳胶漆施工合同》，将幸福嘉园3#、4#楼外墙砂胶砖、室内公共部位涂料及人防内涂料以包工包料的方式转包给***，合同总造价暂定为140万元，具体造价按实计算。同时约定，***交50万元安全、质量、工期、文明施工等方面履行保证金，在施工中未发生伤亡、重伤、火灾、质量、工期延误、安全等事件，于工程竣工验收后扣除所产生罚款等，将保证金无息退还。合同还对其他事项进行了约定。合同末尾，***、***分别签字，未加盖任何章印。在合同签订前的4月22日，***经***指示，将500000元转入***尾号为1390的卡上。

案涉工程竣工验收后，2018年1月27日经结算，***工程总价款为158.805万元，天悦公司已全额支付给***。现***以未收到工程保证金500000元为由，诉至法院。

一审法院认为，建设工程的承建人将工程转包给没有资质的个人施工的，该转包合同无效，但工程经竣工验收的，实际施工人可参照合同价款向转包人主张，承建人在欠付工程款范围内承担连带责任。本案争议的焦点：1.工程保证金偿还的义务主体问题。本案中，作为承建方的天悦公司已将结算后的工程款全额支付给了实际施工人即***，故其无需根据前述法律规定在欠付工程款范围内承担连带责任；根据合同的相对性，案涉500000元保证金的施工合同系***与***个人签订，***在合同中虽借天悦公司国投幸福嘉园项目部的名义，但合同并无天悦公司加盖公章，工程款亦未汇入天悦公司账户，在未得到天悦公司事先授权或事后追认的情况下，***的签约行为并不构成表见代理或代表行为，其法律后果应由其个人承担。另外，案涉工程保证金虽汇入***账户，但系受***的指示，***亦称***的该张银行卡一直由自己保管和使用，且并无证据证明***挪用了上述款项，故***亦不应承担还款责任。2.案涉工程保证金是否已经退还的问题。一审庭审中，***出示的***的账本中的落款为2016年9月30日的“付款凭证”，记载“退***内外墙涂料保证金补记”字样，但在整张凭证中并无***的签字确认，***、***对如何支付该笔款项亦无任何其他证据佐证；且该凭证所载时间明显在案涉工程竣工验收之前，与***、***签订的前述合同中约定退还保证金的时间节点亦不吻合。综上，***辩称500000元保证金已经退还***的证据并不充分，一审法院对此不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付***人民币500000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元（已减半收取），案件申请费3020元，合计7420元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了转账支票复印件一份，说明天悦公司支付工程款的相对方为***，结合***代理天悦公司与***签订的合同及天悦公司未提交其将该工程转包给***的证据，证明天悦公司对该保证金知情并应承担返还保证金的责任。天悦公司质证意见为，天悦公司向***支付工程款属实，是因为天悦公司中标幸福嘉园1-4号楼工程后将3、4号楼工程分包给***，考虑到天悦公司违法分包行为会对工程欠款承担连带责任，所以天悦公司向***支付了相应的工程款，并不意味着天悦公司对***签订合同的一种追认。***质证意见为，其不知道具体的情况。天悦公司提交了***2020年1月22日签署“全部结清”的结算清单表复印件，证明天悦公司与***的款项在2020年1月22日已经全部结清。***对该结算清单表真实性无异议，认为签字仅是代表工程款结清。***对该证据的“三性”均无异议。本院经审核认为，***提交的证据不能达到其证明目的，对天悦公司提交的证据予以确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***主张***负有向其返还50万元保证金的义务，理由系其将50万元汇入***的银行账户，***未提交证据证明该50万元被***或天悦公司使用，但***系与***签订的施工合同，并根据上述合同的约定交纳50万元保证金，其向***银行账号转账50万元保证金系根据***的指示转账，且***自认该50万元保证金汇入***账户后，***向其出具了50万元保证金的收条，***在一审中亦认可***的案涉银行卡一直由其保管和使用，故***主张***负有向其返还50万元保证金义务的上诉理由不能成立。

***还主张天悦公司负有向其返还50万元保证金的义务，理由为***系代表天悦公司与其签订合同，且天悦公司向其支付了工程款，说明天悦公司对***与其签订的合同进行了追认。本院认为，该上诉理由不能成立。首先，***与***签订的合同并未加盖天悦公司的公章，且***自认在签订合同时并未要求***出示其系天悦公司委托代理人或有权代表天悦公司的材料，其亦明知案涉工程系天悦公司分包给***；其次，***和***签订合同后，并未将保证金汇至天悦公司账户，而是根据***的指示进行汇款；再次，因案涉工程系天悦公司分包给***，故天悦公司向***支付案涉工程款，不能得出天悦公司对***代表其公司与***签订合同进行追认的结论；最后，***在国投幸福嘉园3#、4#楼工程资金结算清单表（***）中第9行“国投内外墙真石漆涂料***”一栏中签署“全部结清”，说明其认可与天悦公司就案涉工程的全部款项已经结清。

综上，***的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘圣磊

审判员　　周　陇

审判员　　谢超亮

二〇二一年六月二十二日

书记员　　成以琴