盐城市和昱装饰工程有限公司、江苏省天悦建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终2661号

上诉人（原审原告）：盐城市和昱装饰工程有限公司，住所地射阳县合德镇运锦村二组。

法定代表人：徐和芹，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈乃广，江苏力海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:江苏省天悦建设工程有限公司，住所地盐城市亭湖区人民北路79号。

法定代表人：贾荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘勇，江苏鑫鼐律师事务所律师。

原审被告：江金潮，男，1970年5月28日出生，汉族，住盐城市亭湖区。

原审被告：施怀强，男，1970年3月6日出生，汉族，住盐城市亭湖区。

原审被告：柏万勇，男，1980年11月11日出生，汉族，住盐城市盐都区。

上诉人盐城市和昱装饰工程有限公司（以下简称和昱公司）因与被上诉人江苏省天悦建设工程有限公司（以下简称天悦公司），原审被告江金潮、施怀强、柏万勇建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

和昱公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判天悦公司支付上诉人工程款218164.22元及利息；2.一审、二审案件受理费和保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决驳回上诉人要求天悦公司偿还案涉工程款项责任，不符合事实及法律规定。一审法院认定“被告江金潮、施怀强、柏万勇挂靠天悦公司承建工程”不是事实。首先，上诉人在庭审前不知道案涉工程有挂靠，上诉人只知道江金潮、施怀强、柏万勇是天悦公司案涉工程项目的相关负责人，其是代表天悦公司与上诉人签订施工合同的。其次，案涉工程款亦是由天悦公司支付给上诉人。第三，天悦公司当庭确认江金潮是其公司指派的案涉工程现场负责人，因此江金潮作为天悦公司的案涉工程现场负责人在案涉工程施工合同中的签名是代表天悦公司所签，其执行的是天悦公司工作任务。故江金潮等人的行为是职务代理行为，其是代表天悦公司履行案涉工程的建设事项的。据此，上诉人诉请天悦公司支付工程款及利息，符合事实及法律规定，人民法院应予支持。2.退一步讲，假如江金潮等人是挂靠天悦公司建设案涉工程的，人民法院也应判决天悦公司对案涉款项承担连带清偿责任。具体理由如下：由于存在规避法律的合意，被挂靠方与挂靠方依法应共同对受到损害的第三方承担责任。其承担责任的法律基础是法律规定，而非合同的约定。天悦公司以合同相对性为由要求免除其责任，是对挂靠责任法律基础的误解。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。北京市高级人民法院的指导意见和大量案例是可参照的，被挂靠方应当为其规避法律的行为承担法律责任。

天悦公司辩称，1.天悦公司未与上诉人签订门窗产品施工合同，根据合同相对性，上诉人无权向天悦公司主张工程款。2.案涉门窗工程没有竣工验收，根据民法典及相关司法解释规定，上诉人要求折价补偿的条件尚未成就。3.上诉人目前没有提供门窗工程的施工资料，无法经过建设单位的结算审计，上诉人的施工工程量尚不明确。因此，上诉人应当提供完整的施工资料交付审计，待审计结果出来后由江金潮与上诉人结算。

江金潮、施怀强、柏万勇未提交陈述意见。

和昱公司向一审法院起诉请求：1.判令天悦公司、江金潮、施怀强、柏万勇共同给付工程款235564.02元，并承担逾期付款利息（以235564.02元为基数，从2018年12月1日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案案件受理费和保全费由天悦公司、江金潮、施怀强、柏万勇承担。

一审法院认定事实：坐落于盐城市亭湖区盐城广播电视台中波发射中心建设工程由天悦公司承建。2018年7月17日，江金潮、施怀强及柏万勇的代表人倪某（甲方）共同以天悦公司的名义与和昱公司（乙方）签订《盐城广播电视台中波发射中心门窗工程施工合同》一份，合同约定：甲方将位于盐城市亭湖区盐城广播电视台中波发射中心门窗制作安装工程（下称案涉工程）由乙方承建，主要承包该工程的室内外门窗及门连窗；本工程采用固定单价的形式，外墙窗不含税价每平方米435元，外墙门连窗不含税单价为每平方米560元，弯圆窗每樘另加260元。本工程暂估工程量为1800平方米，总价在80万元左右，工程结束按实结算；外框全部结束后，一个月内内扇必须安装，如因甲方原因不能安装，甲方应按本门窗工程总价的35%支付工程款，门窗工程全部安装结束后，两个月内付工程总价的90%，余款10%作为质保金，质保期为一年，一年后如无质量问题，一个月内结清余款；本分包工程保修期限为一年，竣工验收合格日起计算。保修期间乙方对有损坏的部位进行免费更换或修理，并在一个工作日内完成修理工作。如乙方未能履行以上保修承诺，甲方有权安排其他队伍进行维修，费用从余款中直接扣除；本工程配套费和检测费及其他费用均与乙方无关。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，和昱公司按约进行门窗制作和安装施工，并于2018年10月中旬施工完毕。另增加防火门三樘。2019年2月3日，天悦公司通过银行转账付给和昱公司工程款25万元，2020年3月17日银行转账付工程款7万元，2020年5月16日，柏万勇通过微信付给和昱公司负责人侍广东工程款5800元，合计支付工程款325800元。2020年4月9日，和昱公司制作案涉工程结算清单一份，列明：“……总合计：窗：958.132平方米*432元=416787.42元，门连窗：120.42平方米*560元=67435.20元。圆弧窗：70个*260元=18200元（以上三项工程结束付90%），格栅：173.43平方米*250元=43357元（全款），防火门：16.87平方米*580元=9784.60元（全款），本次应付款：505321.40元（实际应为505321.96元）”，后和昱公司侍广东在该份结算清单上添加“总价：555564.02元+防火门三樘5800元，合计561364.02元。”柏万勇安排的施工现场技术员刘某在该份结算清单上签字并注明：经现场测量，有40个平方米的争议（圆弧形与方形的测量争议）。2020年4月17日，柏万勇、施怀强在上述结算清单上签字确认。后和昱公司因索要工程余款未果，遂诉至一审法院。在诉前人民调解过程中，经盐城市亭湖区人民调解委员会驻亭湖区法院人民调解工作室主持调解，和昱公司与施怀强（代表天悦公司）达成调解协议，双方对“2020年4月9日，经双方结算工程总价款为561364.02元，结算后，被申请人已付工程款325800元，余款235564.02元一直未支付，扣除有争议的40平方米工程折价17400元，尚欠工程款218164.02元”等均无异议，后因施怀强未取得天悦建设的授权书，致调解未果。

一审法院另查明，江金潮挂靠天悦建设公司并与施怀强及柏万勇共同承建工程。审理中，和昱公司表示在本案中暂不主张争议的40平方米的门窗工程款17400元，待审计结束后另行主张。

一审法院认为，江金潮、施怀强、柏万勇挂靠天悦公司承建工程，并以天悦公司的名义与和昱公司签订门窗分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的强制性规定，该分包合同应当认定无效，但和昱公司已按约施工完毕，有权参照合同约定结算并主张工程款。根据合同相对性原则，和昱公司要求江金潮、施怀强、柏万勇支付拖欠的工程款，予以支持。天悦公司与和昱公司之间不存在合同关系，故和昱公司主张天悦公司承担支付工程款责任，无事实和法律依据，不予支持。根据和昱公司于2020年4月9日制作的案涉工程结算清单和柏万勇安排的施工现场技术员刘某在该份结算清单上签字确认及柏万勇、施怀强于2020年4月17日在该份结算清单上签字确认，除“有40个平方米的争议（圆弧形与方形的测量争议）”之外，双方一致确认结算工程总价款为561364.22元，已付工程款325800元，余款235564.22元。鉴于和昱公司在本案中暂不主张争议的40平方米的门窗工程款17400元，待审计结束后另行主张，及施怀强在调解过程中同意扣除争议的40平方米折算价格17400元，故江金潮、施怀强、柏万勇尚某向和昱公司支付工程款218164.22元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，和昱公司主张工程款利息于法有据，因和昱公司未向一审法院提交证据证明案涉工程交付使用的具体时间，故一审法院根据合同关于“门窗工程全部安装结束后，两个月内付工程总价的90%”的约定及2019年2月3日天悦建设公司第一次付款25万元的时间确定起算利息。一审法院判决：一、由江金潮、施怀强、柏万勇于判决生效之日起十日内共同向和昱公司支付工程款218164.22元及利息(计算方式:以218164.22元为基数,自2019年2月3日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算)。二、驳回和昱公司的其他诉讼请求。案件受理费4833元，减半收取计2417元，保全费1895元，合计4312元，由江金潮、施怀强、柏万勇共同负担。

二审审理中，当事人没有提出新的事实、证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。

本案审理过程中，经本院主持调解，因各方当事人意见分歧较大，致调解未成。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见和陈述，本案的争议焦点为：和昱公司要求天悦公司就案涉工程的工程款承担连带责任是否有据。经审理查明，2018年7月17日，江金潮、施怀强及柏万勇的代表人倪某（甲方）共同以天悦公司的名义与和昱公司（乙方）签订《盐城广播电视台中波发射中心门窗工程施工合同》，但该合同甲方处的签名为江金潮、施怀强和倪某，天悦公司未盖章。因此，该合同的实际主体应为江金潮、施怀强、柏万勇以及和昱公司。和昱公司主张江金潮、施怀强及柏万勇代表天悦公司从事职务行为，该主张与一审查明的事实相悖，且和昱公司未提交充分证据证实。在和昱公司提交的结算清单上签名确认的主体亦为施怀强和柏万勇等人，天悦公司并未与和昱公司结算。天悦公司作为被挂靠人，监督管理案涉工程实际施工，在收取管理费之后，转付发包人支付的工程款，现有证据不能证明天悦公司存在怠于向发包人主张合同权利的情形。因此，和昱公司要求天悦公司就案涉工程的工程款承担连带责任于法无据，本院不予支持。

综上，和昱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4833元，由盐城市和昱装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　张晨阳

审判员　　荀玉先

二〇二一年八月十六日

书记员　　袁佳丽