***与江苏省天悦建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终2548号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年6月18日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：巫杰，江苏中盐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏省天悦建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市人民北路79号。

法定代表人：贾荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈加国，江苏鑫鼐律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏省天悦建设工程有限公司（以下简称天悦建设公司）劳动争议纠纷一案，上诉人不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人***的委托诉讼代理人巫杰，被上诉人天悦建设公司的委托诉讼代理人沈加国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初4140号民事判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院举证责任分配不当，一审法院未支持上诉人2020年2月、3月的工资不当。根据被上诉人提供的证人证言可知，在2020年2月基本未上班，在3月份处于半上班状态，即被上诉人公司所有人均未正常上班，故一审法院就此认定无需支付上诉人2020年2月、3月份工资明显认定错误。2.一审法院举证责任分配不当。在被上诉人提出上诉人在2020年1月23日口头提出离职的举证责任应分配给被上诉人，在解聘证明出具的时间以及社保缴纳情况至少证明在2020年2月、3月期间与被上诉人仍存在劳动关系，对此一审法院仍将该举证证明责任分配给上诉人不当。3.一审法院将证人证言作为本案的定案依据不当，且一审法院认定上诉人与被上诉人系协商解除劳动合同依据不足。4.即使双方协商解除劳动合同，一审法院在计算经济补偿的年限上存在错误。因双方在2020年3月13日仍存在劳动关系，故上诉人至少在被上诉人处工作3年零8个月，故根据劳动合同法应当按照4年计算补偿或赔偿，一审法院只计算3.5年明显不当。

天悦建设公司辩称，1.上诉人没有证据证明***在2020年2月至3月份期间仍然在被上诉人处工作，过年假期期满后，上诉人应主动联系被上诉人询问是否因疫情特殊情况不能正常上班，而实际情况是被上诉人其他工作人员在2020年2月20日都已正常上班并进行考勤，但上诉人一直未到公司上班，直到2020年3月13日，上诉人为了将安全员证书迁到新就职的江苏省天丰建设工程有限公司，到被上诉人处出具解聘证明，被上诉人在一审中也提交了上诉人与其新就职公司在2020年3月13日签订的劳动合同。故上诉人向被上诉人主张2020年2月以及3月份的工资不能成立。2.经济赔偿金的问题，被上诉人认为上诉人是自动离职，一审判决被上诉人按照工作年限向上诉人支付经济补偿金没有异议，但是上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金，上诉人认为没有事实依据也不符合法律规定。

天悦建设公司向一审法院起诉请求：依法判决天悦建设公司不支付***2020年2月份工资11716元和违法解除劳动合同赔偿金93728元。

一审法院经审理查明，2016年8月1日，***到天悦建设公司上班，任副总经理。截止2020年1月23日，***一直在天悦建设公司正常上班。2020年春节假期后，***未到天悦建设公司的办公室内上班。2020年3月13日，***向天悦建设公司提供其与江苏省天丰建设工程有限公司的劳动合同一份，该合同载明合同时间自2020年3月13日起至2025年3月12日，从事工程管理，工资实行基本工资和绩效工资相结合的方式。***提供上述劳动合同是要求天悦建设公司将其安全员证书转至该公司。2020年3月13日，天悦建设公司向***转账11600元，在转账记录上备注了2020年工资全部结清。天悦建设公司的付款凭证上摘要部分注明***2020年元月份工资结清，***也在付款凭证上签字认可。天悦建设公司为***缴纳社保至2020年3月。2020年3月25日，***向劳动行政部门投诉，天悦建设公司向***邮寄了解聘证明。2020年5月25日，***收到了天悦建设公司邮寄的解聘证明，该证明载明：“兹证明：***同志于2020年1月从我单位离职，解除劳动关系，到时请按要求办理好相关离职手续，与我公司不再存在任何劳动、财务等关系。特此证明。江苏省天悦建设工程有限公司2020年3月13日。”2020年6月8日，***作为申请人以天悦建设公司为被申请人向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付：1.2020年2月、3月工资2.45万元；2.违法解除劳动关系赔偿金9.8万元。2020年7月28日，该委作出盐劳人仲案字（2020）第376号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决生效之日起十五日内被申请人一次性支付申请人江苏省天悦建设工程有限公司一次性支付***人民币合计壹拾万伍仟肆佰肆拾肆元整（￥105444.0），其中违法解除劳动合同赔偿金93728元、2020年2月工资11716元。二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。”天悦建设公司不服，遂诉至法院。双方争议的事实为：（一）***不再天悦建设公司处工作的时间。天悦建设公司陈述***工作到2020年1月23日，其在春节假期前就向公司董事长贾荣提出离职，后贾荣同意其工作到春节前，所以***工作到2020年1月23日。1.天悦建设公司提请了其公司员工王某炜、陈红梅、王效蓉到庭作证，证明***是2020年1月份主动提出离职的，***在2020年3月份为了将其安全员证书转去其他公司要求公司出具解聘证明，还有2018年的工资表上***的签名系***所签。王某炜的证言为：“我现在还是江苏省天悦建设工程有限公司的员工，我今天来是证明今年1月份我在财务室听到过***说他已经跟贾荣辞过职，过完年就不来上班了，在2月份我在公司见过一次***，到3月份***到公司结账的，我是2月20日左右上班的，公司的考勤是我负责的，从去年到今年3月份左右都是手工记录考勤，到4月份开始考勤机考勤的，所有的人都需要考勤，之前是我看他们来上班我看下时间，今年上班就是我出一张空白单子和考勤机一起在固定的地方签字，考勤和工资挂钩，他们有时候出去办事需要写明去向，没有来就缺席不发工资，工资都是年底发放，平时他们需要就预付一些，到年底由我来结清，账不是我做，但是我发放。具体的他的工资2019年1月份是3300元，2月到12月是4500元，还有其他补助和奖金，具体金额不清楚。过年后我就在2月份看到过***一次，3月份来公司结账的，***说他要离职是在财务室办公室说的，当时还有陈红梅和王效蓉在场。”陈红梅的证言为：“2018年之前我还没有到公司上班，2018年的工资表是我拿给***本人签字的。2019年的没有签，当时没有来得及签。***的基本工资是2019年1月份是3300元，2月至12月份是4500元，其他的各项补助福利我们不太清楚，这些是公司老板贾荣让发多少钱我们就发多少，我们不会问具体的款项，每个人不一样，我们也不好问。***离职他之前在办公室说过的，是他自己说的，说2019年做下来后明年就不来了，到今年1月份他说和贾总说过了年后就不上班了。”王效蓉的证言为：“***年后到公司来转安全员证书的，他大概3月中旬到公司说和贾总联系，贾总让我将安全员证书转到***的新单位，以前***是在我们公司上班的，他的证书和保险都是放在公司的管理平台上的，他的证书在我们公司是需要用的，公司有新项目的时候工地上需要用安全员和质检员的证书的。后来由于***不在我们公司上班了，就将他的证书转入他新的单位，他当时和我聊天说要转证书，我就让他需要将新的合同给我我才能转入他的新单位，所以他就将劳动合同发给我的，3月中旬我就已经知道他到新单位了，他是否什么时候离职我不清楚，只在之前和他闲聊时听到他说要离职的，我是在今年2月20几号上班的，我上班的那天上午看到过他来公司一趟的，在转证书的那天就看到他一次，其他时间在公司没有看到过他。公司的工资发放是年结，每人的工资我不清楚，平时需要领取工资就写一个预付单。公司是考勤打卡，打卡机一直都打卡，2019年之前也是在打卡，每天每个员工都打卡，有一段时间是记录的，我是2018年5月份左右到公司上班的，我到公司上班后公司都是机器打卡，在2020年也是机器打卡。”***对三名证人的质证意见为：三名证人均系天悦建设公司的工作人员，与天悦建设公司有利害关系，其陈述的事实不应作为定案的依据。其次，三名证人陈述相互矛盾，无法确定上班的事实，同时就***是否提出辞职正好印证了天悦建设公司无充分证据证明，三名证人陈述的皆为听说，属于传来证据，证明力较小。2.天悦建设公司提交了2020年1月23日前的电子考勤记录表及2020年2月20日至2020年4月20日的手工考勤表。电子考勤有被告的考勤记录。手工考勤无***的考勤记录。***陈述2020年1月23日，单位开始春节假期，节后因为疫情原因，其一直在家工作，工作上电话联系。2020年2月20日，其到办公室上班，因工作没有考勤制度并未签到。2020年2月25日，公司办公室人员通知因为疫情无需到公司上班，后就一直未上班，在家电话办公。2020年3月13日，***将其安全员证转给了江苏省天丰建筑工程有限公司。***在仲裁时陈述2020年3月10日天悦建设公司董事长不要其上班了，并提出要停缴申请人社会保险，所以其重新找了单位。（二）关于***的工资问题。天悦建设公司陈述：当时口头约定基本工资3300元，电话费补贴每月300元，香烟招待费400元每月，另公司不提供车辆，被告开自己的私家车，公司每月补贴车辆磨损费和汽油费2500元，年终根据公司效益和工作表现由公司自主确定发放奖金的金额，奖金不确定多少。工资都是年底发放，平时员工需要就预付一些，到年底结账。天悦建设公司提交了2016年至2019年工资发放表。工资表显示2016年全年***的工资为39600元、2017年全年***的工资为39600元、2018年全年***的工资为39900元、2019年全年***的工资为52800元。其中2019年***未签字。***对工资表的三性均不认可，该签名非***所签，三份工资发放表***的签名完全不一样。对2019年工资发放表***尚未签名。***陈述：工资是年薪制，2019年税后年薪是15万元，社会保险公司另交，2018年税后年薪是14万元，社会保险公司另交，按当时口头约定是每年涨20%，但2019年没有涨这么多，因为是年薪制，没有固定的发放时间，我需要用钱的时候就要，我在附条上都注明的是生活费，每年的工资是到下一年春节前结清，2020年1月份及以前的工资已经全部结清，每次给我钱我都打付款凭证的。被告提交了2019年1月1日起至12月31日其江苏银行股份有限公司的交易明细一份，证明在2019年原告共向其转账载明生活费的为10000元、工资为135600元（其中最后一次转账15600元备注2019年工资全部结清），最后一次转账工资后当日转账2019年年终奖5000元。在审理过程中,***表示若不支持其单位支付其解除劳动合同的赔偿金,其主张天悦公司支付其经济补偿金。本案在审理过程中，经组织调解，因双方当事人意见分歧较大，致本案调解不成。

一审法院认为：合法的劳动关系受到国家法律的保护。（一）关于***的工资标准问题。双方对***的工资标准陈述不一，天悦建设公司虽提交了工资发放表但其提交的工资发放表中2019年并无***的签名，且天悦建设公司提交的证人也证明了***除了工资外还有其他的补贴，但双方均对2019年天悦建设公司发放给***生活费10000元、工资135600元、年终奖金5000元的交易记录均为异议，双方均陈述生活费是预付工资和补贴费用，故上述费用均应为工资的组成部分，依据上述费用确定***的工资标准为（10000+135600+5000）÷12=12550元，依法认定该款项为***的工资标准。（二）关于***主张2020年2月和3月的工资。关于***主张2020年2月和3月的工资。双方当事人均陈述，上述期间***未正常提供劳动，天悦建设公司提交的考勤记录中该时间段并无***的考勤记录；2020年3月13日所发放的元月份工资付款凭证中注明了***“2020年元月份工资结清”字样（付款凭证上有***签字），与天悦公司所陈述的3月13日所发放的工资为双方的最后工资的结账的主张吻合。本案中双方虽然均未能对劳动关系终止的确切时间提供直接证据，但结合双方当事人陈述及所举证据，在2020年1月之后，***已经不再为天悦公司提供劳动，故***主张天悦公司支付2、3月份工资依据不足。***陈述其上述期间在家里处理工作。未能提交相应证据。故对其主张2020年2月和3月的工资不予支持。（三）关于解除劳动合同的赔偿金或经济补偿金问题。关于***的离职，天悦建设公司陈述系***自行离职，***陈述系公司负责人口头通知其离职，关于离职天悦建设公司提交的证人不能单独作为定案的依据而***也无证据证明其离职过程。双方均不能举证证明，则视为双方协商一致解除劳动合同，由用人单位支付经济补偿金，***自2016年8月1日到天悦建设公司处上班，则天悦建设公司应支付其经济补偿金12550元×3.5=43925元。综上，***的诉请依法予以部分支持。判决：一、江苏省天悦建设工程有限公司应当于判决生效后十日内一次性给付***解除劳动合同的经济补偿金43925元；二、驳回***的其他请求。案件受理费10元，由江苏省天悦建设工程有限公司负担，一审法院决定免交。

二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据上诉人与被上诉人的诉辩称，本案的争议焦点是：（一）***主张2020年2月份以及3月份的工资是否应当支持；（二）天悦建设公司是否系违法解除与***的劳动合同；（三）一审法院计算经济补偿金年限是否正确。

本院认为，关于***主张2020年2月份以及3月份的工资是否应当支持的问题。经查，上诉人***称其在2月份和3月份正常上班，只是因为疫情原因有时候没有上班，对此，被上诉人天悦建设公司称上诉人***工作至2020年1月23日，在春节前就已申请离职，之后并未再上班。对此被上诉人天悦建设公司提交了从2020年2月20日起至4月30日的考勤表予以证明，经核实该考勤表记录较为详细完整，但其中并无***的考勤记录，该考勤表再与被上诉人天悦建设公司提供的证人证言结合，能够形成证据链证实***在2020年2月、3月并未上班。故对***称其在2020年2月份和3月份正常上班的辩称，本院不予采信。对此结合被上诉人天悦建设公司提交的2020年3月13日发放的工资付款凭证中已经注明“2020年元月份工资结清”字样，能够印证该付款凭证中发放的工资是双方最后结算的工资，一审法院认定***自2020年1月份后不再为天悦建设公司提供劳务并无不当，***向天悦建设公司主张2月份、3月份的工资不予支持。

关于被上诉人天悦建设公司是否系违法解除与***劳动合同的问题。因本案中被上诉人天悦建设公司称系***自动离职，上诉人***称系天悦建设公司口头通知其离职，双方均未能提交充分有效证据加以证明，故应视为天悦建设公司提出双方协商一致解除劳动关系，由天悦建设公司向***支付经济补偿金。上诉人***称一审法院计算年限错误，称双方在2020年3月13日仍存在劳动关系，但根据上述分析，并无证据证明双方在2020年3月13日仍存在劳动关系，故对上诉人称其工作年限为3.8年，在计算经济补偿金时应按4年计算的诉讼请求，本院亦不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岳维群

审判员　　张振福

审判员　　裴葭嘏

二〇二一年七月十三日

书记员　　严海文