5086江苏瑞蚨祥建设工程有限公司与宿迁市气象局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏13民终5086号

上诉人（原审原告）：江苏瑞蚨祥建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区府前小区前排2-11。

法定代表人：张超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈志国，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：戚洵，宿迁市宿豫区顺河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：宿迁市气象局，住所地江苏省宿迁市宿城区洪泽湖路49号。

负责人：葛余同，该局局长。

委托诉讼代理人：时华君，江苏大楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵春华，江苏大楚律师事务所律师。

上诉人江苏瑞蚨建设工程有限公司（以下简称瑞蚨祥公司）与被上诉人宿迁市气象局（以下简称气象局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初6885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

瑞蚨祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判气象局向瑞蚨祥公司支付拖欠的工程款1881779.68元及利息。事实与理由：1.瑞蚨祥公司与气象局约定建设工程采用固定价款，且小部分工程量的增减均已结算完毕，不应当再对涉案工程款进行造价审计。双方签订的《施工合同》第23条第二款约定，本合同价款采用固定价款合同方式；第5条约定，合同价款为4151024.25元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和第二十二条的规定，涉案工程价款应按双方约定，不应当对涉案工程的建设工程造价再进行审计鉴定。2.建设工程价款审计是国家对使用财政经费进行建设的单位一种内部行政监督，不影响建设单位与承建单位的施工合同效力，建设工程承包合同应当以当事人的约定作为人民法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或约定不明或合同无效情况下，才能将审计结论作为法院判决依据。本案《施工合同》已经明确约定工程价款，因此不适用审计确定。3.《施工合同》第26条中“审计结束后付至审定价的95%”仅是一种付款方式的约定，并非合同结算价款的约定。竣工验收合格后，双方已经于2016年9月20日对涉案工程价款盖章确认，应视为对《施工合同》26条付款方式的变更。4.2017年6月5日全国人大法制工作委员会在（法工备函【2017】22号）发函中明确：“以审计结论作为竣工结算依据的规定限制了当事人的权利，超越地方立法权限，应当予以纠正”因此，双方在《施工合同》第26条中约定的以审定价款作为付款条件，违反了法律强制性规定，属无效条款，一审法院以此约定为依据错误。一审判决认定事实不清，适用法律不当。

气象局二审辩称，1.合同价款采用固定单价合同而不是固定总价合同，瑞蚨祥公司有部分工程未施工和若干工程签证因而工程造价需要进行审计。涉案工程是政府工程，使用国有资金，在资金使用和审计监督上有严格要求。主管部门省气象局招标确定江苏方正工程造价有限公司对涉案工程进行全程跟踪审计和决算审计，气象局支付工程款需要经过监理公司与审计公司出具复核意见，再由项目管理公司审核的程序。因此，结合合同履行过程，对涉案工程进行工程造价审计是双方的真实意思表示。2.合同明确约定工程造价审计，该约定合法有效。《施工合同》第三部分26条约定，工程完工验收合格后付至合同价款的90%，审计结束后付至审定价的95%。该约定是双方真实意思的表示，合法有效。建设工程是否进行审计是当事人的权利而不是地方性法规的强制性规定。因此，建设施工合同约定审计合法有效。3.气象局在瑞蚨祥公司结算审计材料封面盖章仅是表达同意将结算材料报送审计公司审计，不是对最终工程款的确认，也不是对《施工合同》第26条付款方式的变更。4.合同约定的付款条件未成就，剩余工程款不应支付。《施工合同》第26条约定，审计结束是支付剩余工程款的条件，而瑞蚨祥拒不配合审计，导致不能确定工程价款。请求驳回瑞蚨祥公司的上诉请求。

瑞蚨祥公司向一审法院起诉请求：气象局向瑞蚨祥公司支付拖欠的工程款1881779.68元，利息暂计算35万元（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月20日起计算至全部返还之日止）。

一审法院认定的事实：2015年3月26日，气象局与瑞蚨祥公司签订建设工程施工合同，约定由瑞蚨祥公司对宿迁市新一代雷达系统及塔楼土建安装工程进行施工，资金来源财政资金，合同价款4151024.25元。付款方式为：签订合同后付合同价款的10%，完成工程量的50%时付至合同价款的30%，完成工程量的70%时付至合同价款的60%，工程完工验收合格后付至合同价款的90%，审计结束后付至审定价的95%，留5%的保修金，保修期结束后，经确认无质量问题时，按工程质量保修书的约定支付（无息）。2016年7月20日，涉案工程竣工验收合格，但工程中有部分项目瑞蚨祥公司未进行施工。目前，气象局向瑞蚨祥公司已支付了合同价款90%差10万元的工程款，涉案工程未进行审计结算。一审法院分别于2017年2月23日、2017年5月5日两次委托相关部门对工程价款予以审计，但鉴定机构以没有造价审计咨询相关资质，委托事项应是工程造价审计鉴定等理由退回。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。瑞蚨祥公司与气象局签订的工程施工合同未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。现瑞蚨祥公司已按照约定施工完毕，根据合同约定工程完工验收合格后工程款付至合同价款的90%，因双方陈述气象局已向瑞蚨祥公司支付了合同价款90%差10万元的工程款，故对于下欠的该10万元工程款气象局应向瑞蚨祥公司履行支付义务。关于该部分欠款的利息，瑞蚨祥公司的主张不违反相关法律规定，一审法院自瑞蚨祥公司主张的2016年9月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。另瑞蚨祥公司要求气象局按照双方盖章的竣工结算价支付剩余工程款的主张，因双方在合同中明确约定审计结束后付至审定价的95%，另留5%的保修金，而涉案工程尚未进行审计，无法确定审定价格，付款条件尚未成就，故而不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁市气象局于判决生效后十日内向江苏瑞蚨祥建设工程有限公司支付工程款100000元及利息（利息以100000元为基数，自2016年9月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回江苏瑞蚨祥建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22006元，其中19506元由江苏瑞蚨祥建设工程有限公司负担，2500元由宿迁市气象局负担。

二审中，双方当事人一致意见，对涉案工程造价启动司法鉴定程序。本院依法委托宿迁建威工程咨询有限公司对宿迁新一代雷达系统及塔楼土建安装工程工程造价进行鉴定。该公司向本院出具了宿建威鉴字【2019】第0013号《关于宿迁市新一代雷达系统及塔楼土建安装工程工程造价司法鉴定报告》，报告载明鉴定意见：宿迁新一代雷达系统及塔楼土建安装工程工程结算价为￥4667516.25元，其中包括的争议项总费用（含配合费）为￥815025.96元。

瑞蚨祥公司发表质证意见认为：气象局应当按照司法鉴定意见支付下欠工程款1054555.33元。

气象局质证认为：争议的815025.96元中涉及的工程非瑞蚨祥公司施工一、1.金属百叶窗12320.26元。2.除楼梯栏杆以外栏杆21024.33元。3.屋面排气管528.89元。4.门卫房窗下砌体2694.78元。5.避雷网4561.7元。6.1/11-13层灯具、开关、插座40662.75元。7.一层屋面、地面保温40917.07元。上述7项并非瑞蚨祥公司施工。二、8至12项配合费中除装饰配合费191054.34元以外，围墙配合费25797.99元、监控2293.19元、亮化配合费5294.19元、景观工程配合费39966.07元均不应支付；且即使需要支付配合费，也应由分包方支付，而非气象局支付。三、第13项瑞蚨祥公司向气象局索赔427910.4元不成立，且瑞蚨祥公司应向气象局支付延误工期赔偿费252万元。索赔（签证标号：2016-0322）虚假。气象局提供了《工程联系单》、《签证单》、《分布分项工程核单价措施项目清单与计价表》、《专题会议纪要》、《监理会议纪要》、《监理日志》、《建设施工合同》等证据。

瑞蚨祥公司发表质证意见认为：1.第一项金属百叶窗12320.26元属于变更超出瑞蚨祥公司的施工范围且未施工，同意扣减相应的工程款；2.瑞蚨祥公司还为气象局垫付脚手架款3万元，气象局应予以支付；3.瑞蚨祥公司提供的施工图纸、竣工验收图纸等能够证明上述各项均为瑞蚨祥公司施工范围，且已经施工完毕并经竣工验收。因气象局变更设计等原因又找他人施工，与瑞蚨祥公司无关，气象局应向瑞蚨祥公司支付下欠工程款；4.瑞蚨祥公司提供的《工程联系单》、《签证单》、《分布分项工程核单价措施项目清单与计价表》、《专题会议纪要》、《监理会议纪要》、《监理日志》、《建设施工合同》等证据，能够证明瑞蚨祥公司对分包单位提供的配合服务，且气象局同意向瑞蚨祥公司支付配合费。

本院认证意见：1.瑞蚨祥公司提供的施工图纸、竣工验收图工程质量报验表分项工程检验和质量验收记录等能够证明双方争议的1—7项，除第1项金属百叶窗、第3项屋面排气管外，瑞蚨祥公司对其余5项已经施工完毕且经竣工验收；2.瑞蚨祥公司对分包单位的各工程项目提供了配合服务，2016—0115号工程签证单可以证明气象局已经承诺向其支付配合费用。3.瑞蚨祥公司虽提供出租脚手架一方收条，但根据三方协议，该费用由气象局直接向出租方支付，气象局没有委托瑞蚨祥公司支付，因此，瑞蚨祥公司向气象局主张该费用没有法律依据，且该笔法律关系与本案审理不属于同一法律关系，本院不予理涉。4.关于瑞蚨祥公司提出的延误工期赔偿损失，瑞蚨祥公司提供的2016年—0322工程签证单，有施工单位、监理单位、施工单位委托的现场负责人签名签字盖章，并盖有气象局印章，应予确认。

二审补充查明：双方当事人对如下事实无异议：宿迁新一代雷达系统及塔楼土建安装工程工程结算价为￥4667516.25元，气象局已经向瑞蚨祥公司支付工程款3612960.92元。

二审争议焦点为：1.气象局保留工程价款5%的工程质量保证金应否向瑞蚨祥公司支付;2.气象局还应向瑞蚨祥公司支付多少工程款。

本院认为：一、《最高人民法院（二）》第八条规定：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，瑞蚨祥公司与气象局在签订的《建设工程施工合同》及合同附件《工程质量保修书》中，均没有对工程质量保证金返还期限作出约定。因2016年7月20日，涉案工程竣工验收合格，故根据上述法律规定，气象局应于2018年7月21日起向瑞蚨祥公司返还工程质量保证金（4667516.25元*5%=233375.81元）及利息（利息以为233375.81元基数，自2018年7月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。

二、关于气象局应向瑞蚨祥公司支付的工程款。宿迁新一代雷达系统及塔楼土建安装工程结算价为￥4667516.25元，其中包括的争议项总费用（含配合费）为￥815025.96元，气象局已经向瑞蚨祥公司支付工程款3612960.92元。关于双方争议的815025.96元工程款。1.诉讼中，瑞蚨祥公司认可金属百叶窗12320.26元部分属于变更超出其施工范围，其未施工应扣减该部分工程款，本院予以确认。2.争议的815025.96元中瑞蚨祥公司向气象局索赔427910.4元，索赔理由是因装饰工程未完成拖延造成其人力物力损失；提交的证据为有监理单位盖章、现场负责人签名及建设单位气象局盖章的工程签证单。气象局对此不予认可，提出瑞蚨祥公司此索赔不成立，反而应向气象局支付工期延误赔偿费252万元；认为该签证单虚假与客观事实不符，二审中，气象局申请宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司派驻涉案工程土建监理人员孙超、气象局嶂山气象雷达站工程安装监理蔡安全、江苏泰华项目管理咨询有限公司派驻气象局项目管理于珍到庭作证，拟证明虽然向瑞蚨祥公司出具有监理人员签名、加盖监理单位印章的签证单，但并不表示应当向瑞蚨祥公司支付该赔偿款。本院认为，根据建筑管理现况及司法实际，具备监理人员签名及加盖监理单位印章及建设单位现场负责人签字及建设单位盖章的签证单，具有代表建设单位向施工单位作出承诺的有效意思表示。故气象局已经向瑞蚨祥公司承诺支付相应赔偿款，如无法律依据及充分的理由，不得反言。关于气象局辩称该签证单虚假，本院认为，该签证单有相关监理、现场管理人员签字及气象局盖章，客观真实，应予采信。气象局还辩称瑞蚨祥公司在2015年10月之后仍有施工，其所称在此之前已完工，存在矛盾，本院认为，瑞蚨祥公司所称2015年10月15日之前完成工程，意为完成主体工程，在此之后仍有零星工程需要继续施工与其所称自10月15日前已经完成主体工程并无矛盾，且与其所称因装饰工程等分包工程未能完工导致工程整体验收延迟，从而给瑞蚨祥公司造成损失相符。故瑞蚨祥公司主张的该部分损失应支持。3.2019年8月5日的听证中，瑞蚨祥公司称排气管做在屋面结构里面，庭后提交施工日志证明，其后瑞蚨祥公司未向本院提交。瑞蚨祥公司主张的屋面排气管528.89元，因未尽证明责任，本院不予支持。4.瑞蚨祥公司主张1/11-13层灯具、开关、插座、楼梯以外栏杆、门房、避雷针、一层屋面、地面保温等工程为其施工，瑞蚨祥公司均提供了相关工程质量报验表、分项工程检验质量验收记录等证据予以证实。气象局提交的专题会议纪要、监理会议纪要等，并不能证明瑞蚨祥公司未施工，不能因设计变更或其他单位施工相关工程就否认瑞蚨祥公司未施工。根据以上分析，争议的815025.96元中应予扣除的有：1.金属百叶窗12320.26元；2.屋面排气管528.89元。气象局应向瑞蚨祥公司支付工程款为4667516.25元-3612960.92元=1054555.33元，扣除12320.26元及528.89元为1041706.18元。

综上，瑞蚨祥公司上诉请求部分成立，予以支持。因出现新的事实导致一审法院判决不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初6885号民事判决；

二、宿迁市气象局于判决生效后十日内向江苏瑞蚨祥建设工程有限公司支付工程款1041706.18元及利息（其中以808330.37元为基数，自2016年9月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止，以质保金233375.81元为基数，自2018年7月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；

三、驳回江苏瑞蚨祥建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费22006元，二审案件受理费23854元，鉴定费用46000元，合计91860元，由江苏瑞蚨祥建设工程有限公司负担11860元，宿迁市气象局负担80000元。

本判决为终审判决。

审判长　　程黎明

审判员　　谢朝晖

审判员　　万　焱

二〇一九年八月十二日

书记员　　吴　刚