某某与某某、江苏中北建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终524号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月9日出生，住江苏省沭阳县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月4日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：许义，江苏雅凯律师事务所律师。

原审被告：江苏中北建设集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区西城大厦407室。

法定代表人：唐凯，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告江苏中北建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初17663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销（2019）苏1322民初17663号民事判决，依法改判***向***支付14万元，一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.***安装的玻璃门不符合合同要求要求，合同约定为6毫米镀膜钢化玻璃，***却安装12毫米未镀膜玻璃，因此玻璃门6711.64元不应支付。2.***在施工中，有多处不符合图纸要求，应该予以维修、更换；还有部分未施工，应继续按图纸施工。涉案工程质量要达到图纸要求，还需要4万元左右，如果***拒绝维修和继续施工，应当扣除该部分工程款。

***二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告江苏中北建设集团有限公司二审未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***给付***工程款231363.24元及利息（从2015年9月1日起以231363.24元为基数，按年利率6%计算至款项付清之日止）；2.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：

2015年5月19日，***作为乙方与***作为甲方签订《玻璃幕墙合同》，***从***处承揽沭阳石化装饰城1号楼玻璃幕墙及装饰顶工程。合同载明"……二、工程质量标准：合格。三、承包方式：包工包料。四、玻璃幕墙根据专业设计公司设计要求制作安装（设计费由乙方负责）。五、……乙方按照甲方提供的图纸尺寸和图纸要求施工，中途如有修改应提前通知乙方，否则造成不必要的损失由甲方负责。六、工程进度：与工程进度同步，甲方提供脚手架给乙方使用，本合同采用固定价格，不受市场行情波动影响（人为不可抗拒因素除外）。七、玻璃幕墙按670元/㎡，(6mm银灰镀膜钢化玻璃，见样品)，装饰顶价格按670元/㎡。八、付款方式：玻璃幕墙款抵冲房款，甲方抵给乙方商铺以3900/㎡，即8号门面房，工程结束以后结算多退少补（本工程款乙方不开发票，由甲方负责……"合同签订后，***即设计了施工图纸并经***审核同意开始施工。

2015年7月28日，双方又签订了一份《补充协议》，约定经双方同意，***将1号楼楼顶钢结构承包给***，规格尺寸根据设计图纸施工，型材厚度为5mm，以及幕墙上雨棚。***向***承担安全质量。钢结构及雨棚总价为肆万伍仟元整（45000.00元）。案涉工程于2015年8月份完工，***用沭阳石化有色金属交易市场13号楼103室房屋冲抵工程款318279元，并已交付***使用。现***要求***给付剩余工程款，双方对装饰顶工程款是否已经包含在后签补充协议的钢结构工程款中，其他的工程量及质量问题存在争议，引起纠纷。

一审法院组织双方现场勘验，对***所做的工程范围及玻璃幕墙670元/㎡均无异议，对玻璃幕墙面积、三个玻璃门的工程造价、玻璃雨棚工程造价、钢结构工程造价、装饰顶面积及工程造价双方均同意进行鉴定。江苏志远工程管理有限公司于2020年9月18日作出鉴定报告，鉴定结果为：1.玻璃幕墙面积650.24㎡。2.三个玻璃门的工程造价6711.64元。3.玻璃雨棚工程造价4919.21元。4.钢结构33491.82元。5.装饰顶工程造价（钢管龙骨和铝塑板）28351.82元。6.装饰顶面积（铝塑板面积按四周）92.94㎡。***为此支付7000元鉴定费。

一审法院认为：

***、***不具备相应的建筑施工资质，双方签订的建设工程分包合同属无效合同，案涉工程已竣工，承包人可参照合同约定要求分包人支付工程价款。因双方对装饰顶造价及工程量存在异议，经***申请鉴定玻璃幕墙造价为670元×650.24㎡=435660.8元、三个玻璃门造价为6711.64元、玻璃雨棚造价为4919.21元、钢结构为33491.82元、装饰顶造价28351.82元，以上共计509135.29元。

针对***辩称***所做工程不符合约定问题。一审法院认为，案涉工程系2015年8月份完工，在完工后***已通过以房抵工程款的方式向***支付了318279元，在本案诉讼之前也未向***主张质量问题，本案中也只是辩解质量存在问题而未提起反诉。根据合同约定案涉工程的设计图纸系由***提供并经***确认，工程质量标准为合格，***提供的证据也不能证实案涉工程不合格，故对***的辩解意见，不予采纳。

工程交付使用后***未付清工程款构成违约，案涉工程款共计509135.29元，扣除***通过以房抵款方式支付的318279元，尚余190856.29元工程款未支付，***要求***支付，予以支持。***还要求***从2015年9月1日起支付未付工程款的逾期资金占用利率，虽然合同上约定了付款方式为工款抵房，但对具体的房号及抵房时间均约定不明，未付工程款的逾期资金占用利息应按相关法律规定从起诉之日起算。

调解不成，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***于判决发生法律效率之日起五日内支付***承揽款190856.29元及利息（以190856.29元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月24日起计算至付清款之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6074元，鉴定费7000元，合计9111元，由***负担3111元，***负担6000元。

本案二审期间，当事人未提交新的证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审中争议焦点为：涉案工程是否有部分工程未按合同要求施工，***请求从应付给***的工程款中扣除部分款项有无事实和法律依据。

本院认为：

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，承包人开始享有请求支付工程价款的权利。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但已有部分房屋交付使用，***即享有要求***给付工程款的权利。***在二审中亦对应向***支付工程款不持异议。因双方对应付工程款数额存在争议，一审法院根据***的申请，委托评估公司对涉案工程造价进行鉴定，根据鉴定意见认定涉案工程造价为509135.29元。***在一审中提出涉案工程质量不合格，但未提供充分证据证明。扣除以房抵款部分，一审法院判决***向***支付承揽款190856.29元及相应利息并无不当。

***主张***已完成工程中有多处不符合图纸要求，应该予以维修、更换，属于工程质量异议。因***在工程尚未经过竣工验收情况下擅自使用，对其提出的质量异议主张依法不予采纳。***主张部分工程尚未施工，但其未能提供相应的证据加以证明，对此也不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　权

审判员　刘爱萍

审判员　董大千

二〇二一年三月四日

书记员　晏　鸾

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。