上诉人某某与被上诉人中铁十二局集团有限公司、江苏中北建设集团有限公司、南京鑫锐潮装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终8358号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年6月24日出生，汉族，住江苏省句容市。

委托诉讼代理人：周成林，江苏中坚汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵丽，江苏中坚汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西矿街**。

法定代表人：李天胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏绍泳，该公司员工。

委托诉讼代理人：林敏，江苏融鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏中北建设集团有限公司，住，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区西城大厦**/div>

法定代表人：唐凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何玉强，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京鑫锐潮装饰工程有限公司，住所地，住所地江苏省南京市江宁东山街道石羊路**iv>

法定代表人：徐彦，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年2月8日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。

上诉人***因与被上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称十二局公司）、江苏中北建设集团有限公司（以下简称中北公司）、南京鑫锐潮装饰工程有限公司（以下简称鑫锐潮公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初8320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，并于2020年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人周成林、邵丽，被上诉人十二局公司的委托诉讼代理人苏绍泳、林敏，中北公司的委托诉讼代理人何玉强，鑫锐潮公司的法定代表人徐彦，**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由十二局公司、中北公司、鑫锐潮公司和**承担。事实与理由：一、关于实际施工人的身份问题。实际施工人应当是对工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，实际施工人的认定应根据工程投入资金，购买材料，组织、管理劳动力进行具体施工的情况进行认定。如果某一主体转包或分包了工程，但本身并未投入资金、材料、组织并管理劳力实际施工，则该主体并非实际施工人。本案中，将***与**在涉案工程中的角色比较可知，**仅仅是签订了《劳务分包协议》和《工程决算书》，除此之外，**在涉案工程中没有任何投入，也几乎不去施工现场。反观***，自工程开工即带人进场，并购买材料、租赁设备、现场监工，直至完工交付。可以确定***在涉案工程中的实际施工人身份。二、一审法院认定事实错误。***为证明实际施工人的身份，向一审法院提交了大量票据，可证明***在工程中购买材料并组织、管理劳动力。但一审法院还认为“该证据真实性以及是否用于工程项目无法确认”。相反，一审法院仅凭鑫锐潮公司与中北公司签订的《施工劳务分包作业协议》和**与中北公司项目负责人杨波签订的《工程决算书》，就认定**为实际施工人，而对于**在涉案工程中具体做了哪些工作却没有审查。三、一审法院采信证据不当。从一审判决书第12-13页的本院认为部分，***得出结论：凡是被上诉人提供的证据，一审法院都无条件采纳。凡是***提供的证据，一审法院都不予采纳或提出质疑。1.一审法院认为**参与了合同签订和工程结算，即能够证明**的实际施工人身份。而***与鑫锐潮公司及**没有签订书面合同，就不能证明实际施工人的身份。2.***提供的投标总价及分项清单以及银行对账单是为了辅助证明其实际施工人的身份。但相应辅助证据均被一审法院以各种相反说辞否定。3.***提供的各种票据，均系在实际施工中产生，多达七八百张，金额高达八九十万，可以证明施工中购买材料，组织管理劳动力等，一审法院却认为上述证据的真实性及是否用于涉案工程无法确认。四、一审法院出具的判决书缺乏法律性和准确性。1.一审判决认为，“如***与**之间存在其他债权债务关系，***可另行主张”，实际上，***与**之间再无其他债权债务关系，如一审法院认为有其他债权债务关系，应当结合证据阐述，不能凭空判断。2.一审判决认为“不能否认**所称委托***代购材料的可能”，使用该含糊用语缺乏专业性。

十二局公司辩称，一审认定**为案涉工程实际施工人正确。一、从2019年12月2日的***与中北公司及**签订的调解协议可知，***只是土建劳务班组人员代表，并非法律意义上的实际施工人。二、一审法院认定事实正确，采信证据并无偏倚。***自称从中北公司负责人杨波以及**处转包案涉工程，但其提供的票据不足以证明其该项主张。三、***自称支付工人工资80万元，但其并未举证证明**向***支付的60万元是因双方间存在其他债权债务，一审法院认为不能否认**所称的委托***代购材料，并充分考虑了***的利益。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。

中北公司、鑫锐潮公司、**的辩称意见均与十二局公司的辩称意见一致。

***向一审法院起诉请求：一、判令十二局公司、中北公司、鑫锐潮公司、**向***支付1838499.46元（总工程款3048429.46元-已付款1268000元+增项58070）；二、本案诉讼费、保全费由十二局公司、中北公司、鑫锐潮公司、**负担。

一审法院认定事实：2018年10月15日，甲方中铁十二局集团第七工程有限公司（下称十二局第七公司）、乙方中北公司签订《施工劳务合作协议》，协议编号南京西坝港2标项目经理部劳务-12号，约定劳务作业项目名称为时代大道泵房工程，劳务作业范围为十二局第七公司南京西坝港区专用线扩能改造工程ＸＢＴＬ-ＳＧ2标项目经理部时代大道泵房工程提供劳务作业。本协议为固定综合单价合同，合同价款暂定含税金额为4876539.04元，增值税税前金额为4433217.31元，增值税税金443321.73元。最终合同价款按实际施工数量且不超过甲方交底量和综合单价计算，综合单价中已包括人工费、部分材料费、机械费、人员与设备的进出场费、意外伤害保险费、现场安全文明施工、临时设施费、综合管理费、税金、利润和等完成该项目的相关费用。协议对其他事项进行约定。

2019年1月20日，甲方中北公司、乙方鑫锐潮公司签订《施工劳务分包作业协议》，约定一、劳务作业项目名称：时代大道泵房沉井工程。二、劳务作业范围：为南京西坝港区专用线扩能改造工程ＸＢＴＬ-ＳＧ2标项目经理部时代大道泵房沉井工程提供劳务作业。作业内容：以甲方提供的施工图为准（泵井、闸槽井、出水井、止水帷幕、水泵房土建、水泵房附属工程、室外给排水工程）。三、本协议为固定总价合同，合同价款含税金额为2450000元，增值税税率10%。合同价款中已包含人工费、材料费、机械费、人员与设备的进出场费、意外伤害保险费、专项方案审核专家费、现场安全文明施工、临时设施费、综合管理费、税金、利润和等完成该项目的相关费用。本劳务协议作业的期限自2019年1月25日开工，至2019年5月15日完工。本工程劳务费按工程进度付款的方法结算付款。乙方按当月完成量向甲方申请付款，经甲乙双方核定签字确认后，一月内支付80%工程量的劳务费用。水泵房工程通过建设单位验收合格后，办理结算手续后两个月内付至合同金额的95%，一年内支付合同金额的5%的质保金。协议对其他事项进行约定。

2019年10月28日，甲方杨波、乙方**签订《工程决算单》，内容为工程名称：时代大道泵房沉井工程，工程范围：根据合同，以施工图为准（泵井、闸槽井、出水井、止水帷幕、水泵房土建、水泵房附属工程、室外给排水工程）。工程质量：合同约定为优良标准。决算依据：施工劳务分包作业协议，施工图纸及变更（报价阶段的工程清单不作为工程结算依据）。（1）合同价款：因税率调整，合同总价245万元（10%税率）调整为242.5万元（9%税率）。（2）因图纸变更、止水帷幕，部分排水管，沥青道路等图纸内容，未完成施工。经双方友好协商，乙方不要求增加任何工程相关费用，甲方则不扣减相关工程内容的工程款。（3）扣除甲供材85.21万元，在乙方开具税率为9%的工程增值税专用发票后，甲方共应支付乙方157.29万元（包括代付的工人工资）。（4）质保金为10万元，质保期到期时间为2020年11月30日。

2019年11月7日，甲方十二局第七公司、乙方中北公司签订《劳务作业完工结算书》，约定2019年10月20日，甲乙双方根据《南京西坝港2标项目经理部劳务-12号》《南京西坝港2标项目经理部补充-09号》，对乙方完成的全部劳务项目进行最终结算，并签订劳务作业完工结算书：双方审定，对乙方所完成的全部工作量进行结算，结算总额共计3812778.07元，结算总额无误。乙方承诺已将劳务作业人员的全部工资发放到个人手中。本结算书签订后由于劳务人员工资所引发的问题均由乙方负责承担。结算书签订后，甲方依据结算书及时支付剩余价款，待甲方全部支付结算款后，乙方应签署《履约完毕承诺书》，确认无其它遗留问题，原劳务协议终结。落款处中北公司委托代理人杨波签字。

2019年12月2日，十二局公司南京西坝港区专用线扩能改造工程ＸＢＴＬ-ＳＧ2标项目经理部、中北公司时代大道泵房工程项目部、时代大道泵房工程土建劳务班组及人员代表***等人签订《调解书》，内容为2019年12月2日，由六合区劳动保障监察大队召集，十二局公司南京西坝港区专用线扩能改造工程ＸＢＴＬ-ＳＧ2标项目经理部、中北公司时代大道泵房工程项目部、时代大道泵房工程土建劳务班组及人员参加。各方就时代大道泵房工程土建部分劳务纠纷进行协商，经六合区劳动保障监察大队调解，调解结果如下：1、为了及时解决劳务人员工资，在时代大道泵房工程土建部分未达成一致结算结果的情况下，由十二局公司南京西坝港区专用线扩能改造工程ＸＢＴＬ-ＳＧ2标项目经理部代发25.6万元给劳务人员。2、时代大道泵房工程土建劳务班组及人员（***、高某、吴文生、师某、张钦贵等）承诺，不再有任何劳务人员去劳动部门或相关政府部门讨薪或造成治安问题。否则由***承担全部责任、经济损失及法律后果。3、此次代发的25.6万元不单独作为劳务费的结算依据，包含在时代大道泵房工程土建部分结算款内。后该款项付清。

一审法院另查明，2019年5月14日，中北公司向鑫锐潮公司打款246000元，载明中铁时代大道工程劳务款。6月21日，中北公司向鑫锐潮公司打款192000元。9月8日，**出具《收条》，内容为今收到杨波支付六合泵房工程款9000元。9月30日，杨波向朱国喜（工人）打款10000元，向潘国士（工人）打款10000元，向**打款10000元，向汤梅（工人）打款10000元。12月3日，**出具《收条》，内容为今收到中北公司负责人杨波就六合泵房项目支付的127600元现金，该项目款项结清。同时，十二局公司代付工人工资计402000元。

一审中，鑫锐潮公司表示，与中北公司签订的《施工劳务分包作业协议》系其一个股东与**私下操作的，实际是**借用鑫锐潮公司资质签订的合同，鑫锐潮公司并未实际参与施工。

**称工程款全部收到，工人工资已经付清。

一审中，***陈述，在施工过程中也提供木方、木板、架子板，采购了5-6吨钢筋。后又陈述其花费材料和其他支出为887863.3元，并自行制作了张剑（之前与***合作，后退出）明细支出为208507元；提供水泥管、转换板、模块等15张票据计199140元；材料费、人工人资、伙食费、租赁费、打井费、加油费51张票据计134842元；提供台班费58张票据198.5小时，300元／小时，计59550元；提供加油费、过路费计89张票据，计6670元；提供钢材、水泥、砖、漆等213张票据，计204214.5元；提供托运费、挖机费、租赁费、水电生活费等共66张票据，计74939.8元。对于上述证据，十二局公司、中北公司、鑫锐潮公司认为与其没有建立合同关系，对真实性不予确认。**的质证意见为：1、证据的真实性存在异议，有一个人叫师某，该人系4月20日后来的，但是在4月18日、19日却签收入账签字，部分发票比如去济南的发票、湖北的加油票，均与本案没有关系。其他的收据，存在涂改，还有签收人和开票人是同一个人。***带领工人讨薪的时候，提交的证据有出入，当初在监察大队***就将工人工资多做了10万元。其他的考勤也不认可。

**在一审中提交如下证据用于证明委托***购买材料时将款项已经付清：1.《收条》，内容为今收到**支付的时代大道泵站项目的劳务费140000元，落款时间2019年4月12日，张剑、唐某、***签字；2.《收条》，内容为今收到**支付的135根12米钢板桩进出场及打桩平整土地等费用，一共55000元，不再有其余费用发生，年后若继续打桩则相应费用不再重复发生。相应金额发票年后开给**公司，落款时间2019年10月28日，陈海燕签字；3.《收条》，内容为今收到**付的时代大道泵站项目劳务费200000元，落款时间2019年4月15日，收款人***、唐某、张剑；4.《收条》，内容为今收到**转账的六合水泵房工费200000元，落款时间2019年5月17日，***签字；5.2019年3月14日，向***转账5000元，转账说明工人买保险费用；6.2019年5月12日，向***转账4000元，转账说明电费；7.《收条》，内容为今收**十二局泵站工地工程款200000元（先发一张作废），落款时间2019年6月25日，***签字；8.《收条》，今收到李军泵站工地工程款200000元，落款时间为2019年6月25日，***签字。***表示认可签字。

***为证明其实际施工人的法律地位及工程量，提供如下证据：1.验工计价表，该证据有十二局公司人员签字，合同内外工程量均有记载，证明实际施工总价；2.2019年2月21日、4月8日签具的技术交底文件，2月21日的交底内容为沉井施工，交底范围针对时代大道排水泵站基坑的开挖，垫层施工以及沉井的制作、下沉、封底工程，编制林强（十二局公司技术人员）。4月8日的交底内容为3：7灰土填筑施工，证明实际施工的总价，接受交底的所签字人员均是施工工人；3.2019年6月2日、7月1日两份施工安全培训交底文件，对施工安全的培训交底，也侧面证明了实际施工人在接受十二局公司关于南京西坝港区专业线扩能改造工程安全培训上的日常管理；4.施工培训安全交底的接收人签名页，证明十二局公司在南京西坝港区专业线扩能改造工程上对实际施工人即***施工队的日常管理；5.2019年3月22日十二局公司出具的一份停工通知单，除证明泵站施工队在施工中受到的经济处罚，也证明工程中的排水泵工程由***在实际施工；6.2019年4月11日、2019年6月12日十二局公司出具的两份关于现场违章作业的罚款通知单，除证明泵站施工队在施工中受到的经济处罚，也证明工程中的排水泵工程由***在实际施工；7.2019年3月和2019年4月十二局公司下发给各施工单位的关于施工质量安全生产会的通知，可以看出时代大道泵站队***的队伍也在其中；8.银行对账单，证明十二局公司对其中一位工人的打款记录；9.图片一张，证明十二局的两牌匾。中北公司质证意见为，证据为复印件，且工程量系***自己核算添加，没有中北公司负责人的签字确认，真实性无法确认，该证据与本案没有关联，不能达到证明目的。

**质证意见为案涉工程没有投标，技术交底方面，很少项目经理签订技术交底，签字都是技术班组，施工人员安全培训也是让工人去参加培训，每个人都要培训。停工通知单很正常，罚款是**缴纳的。考勤表在监察大队就已经提出，是假的，上面有100000元的考勤是不存在的。十二局公司打给每个工人的打款记录，现在国家规定，工人工资都需要打给每个工人，**也是部分现金直接发放给工人，都有收条，后面不能不认帐。

一审庭审后，一审法院向***的代理人询问工人工资总额，***的代理人称，询问***后明确总额共计80万元左右，尚有20万元左右未付清。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，**借用鑫锐潮公司资质与中北公司签订《施工劳务分包作业协议》，对此鑫锐潮公司、**无异议，后**与中北公司项目负责人杨波进行结算签订《工程决算书》，**参与合同签订、工程结算，能够证明**为实际施工人。***与鑫锐潮公司之间未签订书面施工合同，亦未与**签订书面施工合同，同时不能提供其他证据证明与**或鑫锐潮公司之间对于施工工程有其他约定，不能直接认定***的实际施工人地位。为此，***提供投标总价及分项清单、验工计价表、技术交底文件、安全培训交底文件及签名页、普工岗位危险告知书、停工通知单、罚款通知单、通知、考情表、银行对账单等系列证据。该系列证据系建设工程领域中的通用文件，虽然有工人签字，但意义仅为班组长、工人签字，记载事项为未载明***系实际施工人，也非实际施工人专有文件，虽然有核定工程量的内容，但该内容与***是否为实际施工人并无直接因果关系，据此不能推定实际施工人的身份。***另行提供自行制作的表格及相关票据，认为***在人财物方面均有出资。该证据真实性以及是否用于工程项目无法确认。即使上述材料真实，在庭审过程中，***、十二局公司的证据可以证明十二局公司向***及其他工人支付402000元，**向***及其他工人支付1000000元左右，根据***单方陈述工人工资在800000左右，则十二局公司加上**给付的款项扣除***单方陈述的工人工资款，尚余600000余元，该部分应为***扣除工人工资后的材料等投入，***提供的单据也在600000元左右，不能否认**所称委托***代购材料的可能。再者，**从合同签订到工程结算均有书面证据，且中北公司在此工程的负责人杨波也是与其对接，而***提供的证据仅为间接证据，不能证明其实际施工人的法律地位，故***以实际施工人的法律地位提出诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。如***与**之间存在其他债权债务关系，***可另行主张。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三十九条第一款规定，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费16500元，减半收取8250元，保全费5000元，共计13250元，由***负担。

各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审中，***申请证人唐某、高某、师某出庭作证。证人唐某、高某、师某于2020年10月22日到庭作证，接受双方当事人的询问和法庭的调查。

唐某陈述，江北新区的沉井工程是***干的。2018年12月份，通过朋友介绍，其与张剑、***到江北新区，由其与**直接联系案涉工程事宜。最开始准备以其名义做，其租了集装箱，参与了开工前的抽水、修路、洗车等准备工作，有时一个星期或一个礼拜去一趟，其不进行现场施工。后因其没有人员和经济实力，现场操作由***完成，工程人员和辅材由***采购。其就案涉工程没有收到一分钱，也不认识张剑，张剑是第一个介入案涉工程的人。其与**口头协商，完成施工，给200多万，按工程清单走，但清单上没有写明多少钱。其当时只想着把活认真干完，也没有讲给多少钱，只说活干完后给其补50000元。其于2019年3、4月离场，离场时没有与***交接，也未与***说明如何结算。也不是承包性质的，就是把活干完。其把工程清单转交给***了。

高某陈述，其是在泵房工地上给***代班的，按月拿工资，负责管理工人作业、工程技术和考勤，不负责采购，其还带来11个工人。其于2019年2月21日到案涉工地，8月14日离开，离开时已完成了一个泵房、一个配电室、一个出水井的施工。不知谁给了一份计价清单，增项部分林强的签名，原来的图纸上没有这些增项，林强说做好后会给补上。林强是十二局公司的管理人员。增项主要是出水井工程，林强说根据钢筋、混凝土结构的预算价格，计算出水井费用。清单上原来只写了30吨的钢筋用量，但最后用到了70吨。30吨钢筋是十二局公司采购的，增加的40吨钢筋十二局公司买了一部分，***买了6吨多一点，还是按含人工和材料费的单价付钱，但最后要扣掉材料费。林强在的时候有结算，但也没有正式结算单，给打了工作量单，要一点就给一点钱，但其不清楚谁给的钱。实际上，双方的争议主要是钢材、混凝土、出水管道的价格计算。钢材部分，***买了6吨钢材的材料款没给，另有20多吨的钢材没算人工费；混凝土是十二局公司买的，但用超了100多个立方，这100多个立方的混凝土没有给人工费；出水管道，清单算的是400多米，施工增加了100多米。***应该赚的就是人工钱，2019年12月2日调解协议上的签字是其本人所签，当时去要人工工资的，***带其到劳动监察大队，当时认为有40多万人工工资，给了20多万。施工期间没有人要求整改，也没有被罚过款。

师某陈述，其由唐某和***聘用，在十二局公司泵房干活。2019年4月进场至施工结束，施工完成了泵房、配电室和下水道，包括下水井共计9个。其负责安排干活材料，按月拿工资，现在***还欠工人工资20万元左右。其也去劳动监察大队要过钱，当时想要160万买材料的钱和工人工资，具体其也不清楚。唐某和***怎么认识的，怎么结算的，其均不清楚。

***认为，上述三位证人提供的证言能证明案涉工程全部由***承包。***在案涉工程中从未作为代班人员领工资，身份就是实际施工人，应当按照**提供的中标清单以及实际增加的工程量来结算。

十二局质证认为，一、证人唐某明确陈述其与***之间的清单上没有价格，所以，根本没有***所说的中标价。***与唐某之间没有结算。二、高某称，听***说有工程增量没有计算，所以***让其出庭作证。因此，高某出庭提供的证言不能达到***的证明目的。三、师某称***、唐某都是有工资的，但不清楚是否拿到。综上，可以看出***、唐某、师某、高某在案涉工程中提供了劳务，高某还明确表示***赚的就是人工钱，也就是劳务所得钱。因此，三位证人提供的证言不能证实***关于其系实际施工人的证明目的。

中北公司质证认为，三位证人的证言并不能证明***是实际施工人。相反，唐某称其与**谈的不是承包，是按劳务来做，干完活给多少钱，从中可知***并非法律意义上的实际施工人。另两位证人，高某和师某都参加了南京市六合区劳动保障监察大队的调解，而调解书中已明确，由十二局公司代发25.6万元，并非单独的劳务费，还包含了案涉工程的土建部分结算款。

鑫锐潮公司质证认为，其并未参与案涉工程，也不认识三位证人。从三位证人的证言看，顶多认可他们是施工工人，不能达到***的证明目的。

**对上述三位证人所提供证言的质证意见同十二局公司和中北公司。

本院询问***，其自何处承接案涉工程。***回复，唐某。唐某说**转给唐某228万，然后给了其一个计价清单。当时唐某说没有钱，要与***合伙做。

本院询问**，就案涉工程，其与唐某是如何商议的，如何结算。**回复，唐某出人工，其负责所有资金，把项目做完，有盈利就给唐某发工资，几万元不记得了，没盈利的话，其能发多少就发多少。张剑不是其喊来的，其不清楚应该给张剑多少钱。

***陈述，2019年4月12日打到张剑卡上的20万元尽管写的是项目劳务费，但是用于买材料的钱，没有材料，项目进展不下去。

本院询问***，按其所称，案涉工程系其自己出资、出人、出机械完成的，为何又称需要别人的钱来继续做。***回复，当时包整个工程的时候，**说钱的问题他负责，每个月按工程量付款，按实际工程量先付到70%，确保工程的运转。但后来实际上没钱，其要一点钱搞一点工程，十二局公司给施工工人办了12张卡，预付了12个人工的工资。其购买材料的钱是**先支付给其，然后其再去买材料，其还垫付了十来万元。

本院询问***，其认为**应按每个月完成的工程量向其支付进度款，那么其是否向**报送过工程量。***回复，没报，因为他都没钱。就案涉工程，**应按工程量清单上228万元的报价向其支付款项。其中，混凝土是3000多块钱一吨，但对方按5000元钱一吨扣混凝土材料款，一吨多扣了1000元；而80吨左右钢材，多扣其每吨1000元的材料款；出水井其多做了170米左右，800多块钱一米，算下来十几万元；另有一樘卷闸门，清单上写的是700元，实际做到了1万元出头，相差1万元；还有防火门，清单上也写的是700多元，实际做了2000多元，5个防火门差额2000多元；还有院子大门，清单上写的1000多元钱，实际做了4000多元，差3000多元；此外还做了四五十米路面，清单上没有写，属于增项，这是十二局公司现场安排做的。没有签证单，但写在工程量清单中，由林强签字。上述差价总共40多万元。

以上事实，有本院询问笔录等在案为凭。

本案二审争议焦点为：一、***是否系案涉工程的实际施工人；二、***要求十二局公司、中北公司、鑫锐潮公司、**支付其1838499.46元的上诉请求是否有事实和法律依据。

对于争议焦点一，本院认为，实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等经常施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等主体不是实际施工人。

本案中，***主张其系案涉工程的实际施工人，由其对投入人、材、机施工完成案涉工程。但：1.***虽提供了购买建筑材料及发放工人工资的单据，但其亦认可系由**先付钱给其，再由其购买材料，其系另外垫付了部分购买材料的费用；2.根据**提交的转账凭证，施工工人购买保险的费用实际由**支付；3.***自认系自唐某处接手案涉工程，但唐某提供证言称，与**之间并非承包性质；4.根据2019年12月2日的《调解书》，***作为土建劳务班组人员签字；5.***称其系实际施工人，但其并未提交其作为挂靠人、转包人或分包人承接案涉工程的协议，亦未能提交证据证明其就案涉工程与业主方、被挂靠单位或转包方进行单独结算。

综合上述情况，一审法院认为***提交的证据尚不足以证明其系案涉工程的实际施工人，并无不当。

对于争议焦点二，本院认为，如前所述，现有证据不足以证实***系案涉工程的实际施工人，故***在本案中依据实际施工人的身份要求十二局公司、中北公司、鑫锐潮公司和**向其支付案涉工程的工程款，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持，亦无不当。

一审法院认为，如***与**之间存在其他债权债务关系，***可另行主张，实际系向***释明，应依据***与**之间依法形成的真实法律关系主张权利，并非***上诉所称的凭空判断。***应基于客观事实，依据法律规定，合法行使权利。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　王路

二〇二〇年十二月七日

法官助理高礼慧

书记员陈晓君