广州市欧斯宝金属制品有限公司与某某特许经营合同纠纷二审民事判决书

广州知识产权法院

民 事 判 决 书

（2015）粤知法商民终字第139号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，身份证住址：广州市。

委托代理人：邱志豪，广东宇全律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市欧斯宝金属制品有限公司，住所地广州市番禺区。

法定代表人：郑许成，该司董事长。

委托代理人：朱荣林，广东星凯律师事务所律师。

委托代理人：张剑，广东星凯律师事务所律师。

上诉人***因与广州市欧斯宝金属制品有限公司（以下简称欧斯宝公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法知民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：欧斯宝公司为第6768474号“欧斯宝”商标、第6768469号图形商标、第6768478号“AUSPOLL”商标的商标注册人，上述注册商标均在有效期内。天津市欧斯宝装饰材料商行于2007年3月14日经核准成立，企业类型为个体工商户，经营者为***，注册资本为2万元，地址为天津市河西区解放南路473号，经营范围为装饰装修材料（金属吊顶材料）、铝合金制品零售等等，该商行于2013年11月27日注销。

欧斯宝公司（甲方）与天津市欧斯宝装饰材料商行（乙方）签订期限自2012年1月1日起至2012年12月31日的《2012年度欧斯宝公司工装产品经销合同》，约定：第一条基本约定：3、签约授权品牌：欧斯宝工装系列产品。回款约定：乙方承诺在授权期内从甲方购进签约产品的金额不低于200万元。4、品牌使用权限：合同有效期内，甲方授权乙方在其有关经营区域内经营、使用授权品牌名称。第三条乙方义务：9、乙方收到甲方发货通知起3天内须将货款汇入甲方指定帐户并提货，否则甲方有权停止接收乙方后续的订单。第四条甲方权利：1、甲方有权依据本合同对乙方进行考核及业务管理，对乙方存在的问题，甲方有权要求其限期整改。2、甲方将定期对乙方经营业绩进行考核；如乙方未能完成保底回款约定指标，又未能提出甲方认可的理由，甲方有权取消乙方经销资格。第六条结算方式：1、乙方下单确认后预付货款的30%作为订金，货品做好后付清余款，甲方查收到账后安排发货。2、乙方每月15日前，应对甲方提供的上月对账单予以核对、签字并盖章回传（传真件与原件具有同等法律效力）。如乙方不回传，视作甲方的对账数额无误。年度及季度首月15日前乙方应把已核对并签字盖章的对账单原件回寄给甲方留存。当面对账，同样有效。第七条订货发货：1、订货及供货：乙方订货时应向甲方传真订单，订单须按甲方规定格式详细填写，由乙方负责人签名并加盖公章，同时电话确认订单内容及要求，按双方约定的交货时间及订单要求供货。5、订单变更：乙方可在订单传真到甲方的当天，填写订单变更表，由乙方负责人签字并加盖公章传真给甲方。如甲方已安排生产，乙方如需取消或变更定单，造成的损失由乙方承担。6、货物验收：乙方应按照甲方提供的货物及配比清单验收产品及配件，在该清单上签字并加盖收货专用章后回传给甲方，不回传视为乙方已收到货物。乙方应按甲方提供的标准进行产品验收，在收到甲方货物后如有问题应在3天内将验收结果以书面形式传给甲方，否则视乙方验收合格，甲方不承担产品相关责任。第八条销售政策：1、返利政策（以下返利以货物方式冲抵，不计入乙方资金回笼）：年度返利：完成本合同约定回款额可享受2%返利，超额完成回款额每递增2%增加0.1%返利，以此类推，直至返利达到3%为止。返利在次年乙方订货时以产品形式返还或在次年乙方订货付款时相应少付返利部分。2、推广支持：参照《2012年度工装经销商手册》。3、计算返利截止回款时间：以合同年度的最后一天为截止日。第十条合同终结：4、本合同期限届满不再续约或解除后，乙方须作以下事项：（1）当月付清全部货款；（2）乙方所购货物自行处理；（3）30日内拆除所有与甲方授权品牌相关的形象标识；（4）30日内返还与甲方有关的全部资料，不得再使用甲方任何专利、商标、形象标识、商业和技术资料。如违反甲方将向乙方追究法律及相关责任。第十二条合同附则：3、本合同在执行发生争议时，双方应友好协商解决，协商不能达成一致时，任何一方都可按法律程序，提请广东省广州市番禺区人民法院裁决。6、双方签署确认的其他相关文件作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。

欧斯宝公司（甲方）与天津市欧斯宝装饰材料商行（乙方）还签订有期限自2012年1月1日起至2012年12月31日的《2012年欧斯宝家装××吊顶经销合同》，约定：第一条基本约定：4、回款约定：乙方承诺在授权期内从甲方购进签约家装产品的金额不低于200万元，以下称全年承诺额。全年承诺额按每期分解的指标如下：第一期：1-3月，承诺额16万元；第二期：4月，承诺额22万元；第三期：5月，承诺额18万元；第四期：6月，承诺额14万元；第五期：7月，承诺额16万元；第六期：8月，承诺额18万元；第七期：9月，承诺额30万元；第八期：10月，承诺额24万元；第九期：11月，承诺额20万元；第十期：12月，承诺额22万元；合计200万元。第三条乙方义务：6、乙方必须按时、准确填报甲方要求的相关业务表单，并及时向甲方反馈，作为甲方市场分析和经营决策的依据，乙方须在次月5日前提交上月销售总结表。11、乙方所设自营店面和在当地设立的分销店面均必须达到月均3万元提货额。第六条结算方式：1、款到发货，即在甲方帐户收到乙方货款后，按乙方定单供货。乙方必须向甲方说明该款项用途。2、乙方每月15日前，应对甲方提供的上月对账单予以核对、签字并盖章回传甲方（传真件与原件具有同等法律效力）。不回传，视为甲方的数额无误。每期及年度首月15日前乙方应把已核对、签字并盖章的对账单原件回寄给甲方留存。当面对账，同样有效。第七条定货发货：1、定货定单及供货：乙方定货时应提前向甲方提供按规定详细填写，由乙方负责人签名并加盖公章的定单传真件，同时电话确认定单内容及要求，并根据双方约定的交货时间及定单要求供货。4、定单变更：乙方可在定单传真到甲方的当天，填写定单变更表，由乙方负责人签字并加盖公章传真给甲方。如甲方已生产，乙方不可取消或更改定单。5、货物验收：乙方应按照甲方提供的货物及配比清单验收产品及配件，在该清单上签字并加盖收货专用章后回传给甲方，不回传视为乙方已收到货物。乙方验收时应按照甲方标准进行，在收到甲方货物后如有问题，应在3天内将验收结果将书面（并附图片）形式回传给甲方，否则视乙方验收合格，甲方不承担任何责任。第九条销售政策（返利政策：以下返利以货物方式冲抵，不计入乙方资金回笼）：（1）每期返利：乙方完成每期约定回款，返利为每期家装产品实际回款总额的3%；每期返利在次期首月结算。特制产品不计入销售业绩和返利。（3）销售费用支持：按年度销售实际回款总额支持3%；以合同年度的最后一天为截止日，返利在次年首月结算。（说明：可冲减本年度样品、物料、广告、货物等款项）。第十条合同终结：2、乙方不按规定足额缴纳相关费用，或在合同生效后7日内未付清首批货款，本合同解除。5、本合同期限届满或解除后，乙方应作以下事项：（1）当月，付清全部货款；（2）乙方所购货物，自行处理；（3）30日内，拆除所有与甲方授权品牌相关的形象标识；（4）30日内，返还与甲方相关的全部资料，不得使用甲方任何专利、商标、形象标识、商业和技术资料。如违反，甲方将依法向乙方追究法律责任。第十二条合同附则：3、本合同在执行的过程中发生争议时，双方应友好协商解决，协商不能达成一致时，任何一方都可按法律程序，提请广东省广州市番禺区人民法院裁决。7、本合同生效后，双方签署的其他相关文件作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。欧斯宝公司签署该合同的日期为2012年1月1日，***为2012年2月10日。

欧斯宝公司（甲方）与天津市欧斯宝装饰材料商行（乙方）还签订有期限自2012年1月1日起至2012年12月31日的《2012年度欧斯宝家装销售分公司协议》，约定：第二条基本约定：2、授权区域：甲方授权乙方为天津（省／市）家装销售分公司，详见附件1：《2012欧斯宝家装销售天津市场战略布局规划》。4、签约授权产品：家装产品。5、回款约定：乙方承诺在授权期内从甲方购进签约产品的金额300万元。全年承诺额按每期分解的指标如下：第一期：1-3月，承诺额30万元；第二期：4月，承诺额30万元；第三期：5月，承诺额30万元；第四期：6月，承诺额30万元；第五期：7月，承诺额30万元；第六期：8月，承诺额30万元；第七期：9月，承诺额30万元；第八期：10月，承诺额30万元；第九期：11月，承诺额30万元；第十期：12月，承诺额30万元；合计300万元。第三条乙方成立分公司的条件：1、具备独立的法人资格，注册资金30万元以上，投入开设分公司资金50万元以上。第四条甲方政策支持：按家装经销商所有的支持政策额外增加以下政策支持：（以下返利货物形式冲抵，不计入乙方现金返还，不计入乙方次年销量）1、分公司下属经销商销售费用支持：按每期销售回款额给予分公司下属经销商2%支持，下期结算（包含样板、物料费用），分公司将所得支持全部转交给所属经销商，分公司不得截留；2、分公司下属经销商广告支持：按每期销售回款额给予分公司下属经销商5%支持，下期结算，须签订《家装广告补充协议》。分公司将所得支持全部转交给所属经销商，分公司不得截留；3、分公司下属经销商店面装修支持：按年度销售回款额给予分公司下属经销商3%支持，年底结算（经销商店面装修费用支持），分公司将所得支持全部转交所属经销商，分公司不得截留；4、分公司年终分成：年度回款额达到200万元以上，按3%分成，年度回款额达到250万元以上，按4%分成，年度回款额达到300万以上，按5%分成。年度回款额200万元以下无年终分成。5、分公司总店装修及运营费用支持：按销售回款额给予分公司店面装修及运营费用3%支持，年终结算。说明：分公司下属经销商销售费用支持的2%、广告支持的5%、装修支持的3%这三项支持的返点分公司可申请互调使用，但不能超过10%，需总公司审批后执行（例如：某县城广告量大，装修面积大，可申请把销售费用支持减少，广告支持6%，装修4%）。第八条乙方的义务：1、乙方须按照甲方的市场布局规划完成区域开发。2、乙方开设授权区域规划城市经销商，签约合同须一式三份，并提供一份给甲方存档。第十条结算方式：1、发货：款到发货，甲方帐户收到乙方货款后，按乙方定单供货。2对账：甲方每月12日前提供上月对账单给乙方核对，乙方每月15日前，并对甲方提供的上月对账单予以核对、签字并盖章回传给甲方（传真件与原件具有同等法律效力）。不回传，视为甲方数额无误。年度首月15日前乙方应把已核对、签字并盖章的对账单原件回寄给甲方留存。当面对账同样有效。第十一条协议终止：4、本协议期限届满或解除后，乙方应作以下事项：（1）当月付清全部货款；（2）乙方所购货物自行处理；（3）30日内拆除所有与甲方授权品牌相关的形象标识；（4）30日内返还与甲方有关的全部资料，不得使用甲方任何专利、商标、形象标识、商业和技术资料。如违反，甲方将依法向乙方追究法律责任。第十二条协议附则：3、本协议执行过程发生争议时，双方友好协商解决，协商不能达成一致时，任何一方都可按法律程序，提请广东省广州市番禺区人民法院裁决。4、《年度家装健康吊顶产品经销合同》和《年度家装经销商手册》约定的条款与本协议具有同等法律效力，乙方务必遵照执行。7、本协议生效后，双方签署的其他相关文件作为本协议附件，与本协议具有同等法律效力。8、本协议未提及的条款按《年度家装健康吊顶产品经销合同》、《年度家装经销商手册》及欧斯宝公司相关规定执行。欧斯宝公司签署该合同的日期为2012年4月20日，***为2012年4月23日。

根据欧斯宝公司提交的2012年1月至2014年3月的对账单传真件显示，欧斯宝公司与***每月均对本月内发生的家装吊顶／扣板、电器，工装异性／常规两项交易情况进行结算，并附有货单号、摘要、转账等相关情况。对账单下方均有截止每月止，***共欠欧斯宝公司的货款额。2012年5月对账单显示有，“2012年分公司第1、2期销售费用家装推广返利3510”。此后的2012年6月-12月对账单亦分别显示有相应期数的“2012年分公司家装销售费用”返利奖励数额。自2013年开始，***、由***经营的天津市欧斯宝装饰材料商行均在每月对账单上签字或盖章确认。2013年1月的对账单传真件显示有，“经销商名称：天津市欧斯宝装饰材料商行”、“2012年第10期（12月）家装奖励1153”、“2012年家装年度奖励17381”、“2012年度分公司销售费奖励17381”、“请核对后签名及盖章回传020-66831933（原件与传真件同样有效），谢谢”，天津市欧斯宝装饰材料商行在此对账单上加盖了公章。2014年3月的对账单传真件显示有，“经销商名称：天津市欧斯宝装饰材料商行”、“截止2014年3月31日止贵公司共欠广州欧斯宝金属制品有限公司货款：￥171606.42”、“请核对后签名及盖章回传020-66851170（原件与传真件同样有效），谢谢”，天津市欧斯宝装饰材料商行在此对账单上加盖了公章。***对上述所有对账单传真件的真实性均没有异议，并确认对帐单中货款、货物的往来数额，但认为2014年3月对账单所显示的共欠欧斯宝公司的货款金额171606.42元并非双方的最终结算额，2013年的返点尚没有结算，2012年仅按照3％返点率计算，返利未足额支付。

对于其与欧斯宝公司之间所发生的业务量，***提供了2012年1月-2014年1月的汇款单扫描件，以及自行制作的汇款总表作为证据证实。欧斯宝公司对此均不予确认。

2014年4月24日，欧斯宝公司委托广东星凯律师事务所向天津市欧斯宝装饰材料商行发出律师函。该律师函敦促该商行于收到该律师函十五天内欧斯宝公司支付全部剩余货款171606.42元并同时依约履行完毕拆除与欧斯宝公司授权品牌相关的形象标识等其他合同义务。***承认收到上述律师函，但对欠款事实不予确认，认为双方尚未最终结算。

欧斯宝公司提交了其于传真服务器提取的2013年－2014年期间***的产品订货单、申请单、托运委托书等打印件，***对此予以确认。欧斯宝公司还提交了其与广州先尚计算机科技有限公司于2012年11月28日签订的购销合同，以及广州先尚计算机科技有限公司的主体资料。合同约定，双方买卖的产品为CIMSUN（CimFAX）传真服务器商务版C2102，单价为1800元，广州先尚计算机软件科技有限公司并对此出具了收据。根据先尚传真服务器简介显示：产品简介：CimFAX传真服务器是基于嵌入式技术的新一代传真服务器，专为满足企业及政府机关的无纸收发传真需求而设计。它整合了传真、电话和网络技术，可以接管传统纸介质传真机的全部工作；它拥有强大的中央处理器和高速网络接口，使其能作为一台网络服务器而独立运行，可以同时为多台电脑提供传真服务，让多人共享1条或多条电话线路收发传真。系统组成：先尚无纸化传真系统由CimFAX传真服务器与电脑客户端软件两部分组成。CimFAX传真服务器负责传真收发、IVR语音、任务队列及用户安全管理；客户端软件负责向服务器提交传真发送服务、接收并查看服务分发过来的传真。工作原理：CimFAX传真服务器可与普通传真机实现双向收发，完全兼容普通传真机，无需改变传真号码，无需额外费用。电脑客户端发送传真会上传到传真服务器进行智能调度，以最经济高效的方式发送到全球各地的传真机上。同样，来自普通传真机的传真也将接收到传真服务器上，并按预设规则自动分发到用户的电脑上。***对上述证据不予确认。

原审庭审中，双方均认为涉案三份合同为合法有效。欧斯宝公司认为涉案三份合同均已履行完毕，双方之后形成买卖合同关系，合同权利义务仍按照三份合同除返利政策之外的其他条款继续履行；***亦认为涉案三份合同已届满，但双方之后的合同权利义务完全按照三份合同继续履行，而欧斯宝公司未予以返利，应按照10%的回款额进行返利。欧斯宝公司认为《2012年度欧斯宝家装销售分公司协议》为《2012年欧斯宝公司家装健康吊顶经销合同》的补充，***则认为前者为对后者的变更。双方均确认家装与工装合同所约定的返点金额是按照各自的销售回款额分别计算。

原审法院认为：根据我国《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，欧斯宝公司、***所签订的《2012年度欧斯宝公司工装产品经销合同》（以下简称2012年工装合同）、《2012年欧斯宝家装××吊顶经销合同》（以下简称2012年家装合同）、《2012年度欧斯宝家装销售分公司协议》（以下简称2012年家装分公司协议）三份合同符合上述特许经营合同的特征，系双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规禁止性的规定，均为合法有效。本案系特许经营合同纠纷。欧斯宝公司、***之间的合同关系由上述三份合同共同构成。在上述三份合同履行期届满后，即从2013年1月开始，双方虽然没有进行续签或订立新的书面合同，但均确认仍依照上述三份合同约定的主要权利义务、以往的交易习惯等继续进行家装、工装交易，***实际使用欧斯宝公司的相关标识至2014年本案起诉前，欧斯宝公司对此亦未提出异议，故双方虽没有订立书面合同，但双方以自己的行为表明彼此之间缔结了特许经营合同关系，该合同关系依法成立，应受法律保护。

双方在原审案件中的争议焦点为：其一，从2013年开始，***是否继续享有前三份合同约定之相关的返利政策；其二，***是否因2012年至今未足额收取欧斯宝公司回款额10%的返利故而不构成拖欠欧斯宝公司货款之行为。对此，原审法院作如下分析认定：

首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。欧斯宝公司与***之间的合同关系是2012年三份合同关系的延续，双方在2012年三份合同中，已经约定了每月货款的结算方式以传真对账单的形式进行，对账单传真件经***签字并盖章回传后，即视为其对对账数额核对无误，双方在实际履行中亦依照该约定进行。从2013年开始，双方已持续性进行了一年多的交易并依旧通过传真对账单的方式予以对账与结算，因此，该方式应作为双方的交易习惯适用。根据2012年全年及2013年1月的对账单显示，相关月份显示有欧斯宝公司按期数给付予***的家装分公司销售奖励，在2013年1月则体现了对2012年度全年的家装销售费、家装分公司下属经销商店面装修支持该两项按年度给付予***的销售奖励。自2013年2月开始至今，已经经过了一个结算年度，但每月对账单上均再无体现有上述奖励及其他相关返利政策，对此，***并没有证据证实其曾向欧斯宝公司提出过异议，或双方通过其他方式对返利政策进行了新的约定或履行。根据双方的交易习惯，可推定双方对2013年之后的交易行为不再继续执行返利政策。因此，欧斯宝公司主张2013年后双方不再执行返利政策合理有据，原审法院予以支持。***认为欧斯宝公司在2013年后未享受返利依据不足，原审法院不予采纳。

其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。欧斯宝公司对其在2012年三份合同履行期间已经足额给付***返利，提供了经***确认的全部对账单予以证实。其一，2012年工装合同部分。因***未能提供证据证实其已经符合约定返利之条件，故欧斯宝公司对此无需予以返利。其二，2012年家装合同、家装分公司协议部分。2012年度欧斯宝家装销售分公司协议第四条、第十二条第四点、第八点已经明确约定欧斯宝公司的政策支持是按照家装销售商所有的支持政策额外增加其他的政策支持，且2012年欧斯宝家装健康吊顶经销合同约定的条款与该分公司协议具有同等法律效力，该协议未提及的条款按2012年欧斯宝家装健康吊顶经销合同相关约定执行，故可认定涉案两份合同为互相补充的关系，***主张2012年度欧斯宝家装销售分公司协议为对2012年欧斯宝家装健康吊顶经销合同的变更没有依据，原审法院不予采纳。结合欧斯宝公司提供的2012年全年及2013年1月的对账单，已经足以认定欧斯宝公司在2012年度已经按照家装合同的约定按年度销售实际回款总额的3%支付了“销售费用支持”，以及按照家装销售分公司协议的约定按每期销售回款额2%支付了“分公司下属经销商销售费用支持”、按年度销售实际回款总额的3%支付了“分公司下属经销商店面装修支持”。至于家装合同、家装销售分公司协议约定的其余返利政策，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，因***未能提供证据证实其已经符合约定返利之条件，故欧斯宝公司对此无需予以返利。综合上述情况，结合***对2013年1月对账单的签名确认，以及此后其从未就向欧斯宝公司提出过异议的行为，原审法院认定欧斯宝公司在2012年已经按照返利政策足额对***进行了返利。

综上，***抗辩其因2012年、2013年因未足额享有10%的返利故而不构成拖欠欧斯宝公司货款依据不足，且与双方合同约定、交易习惯不符，原审法院对此不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。故欧斯宝公司可随时要求***履行给付货款的义务，欧斯宝公司现向***主张要求支付货款合理合法，原审法院对此予以支持。

至于欧斯宝公司诉请的货款利息问题。由于货款利息为法定孳息，应属于《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定之违约责任的范畴。由于欧斯宝公司没有证据证实在合同条款或交易习惯中约定有逾期支付货款的违约金，且因双方合同一直在履行过程中，双方均没有提出解除合同，故因货款及返利数额的计算问题存在争议而致使结算数额无法最终明确的原因不能归结于***一方，亦不能据此认定***在合同履行过程中存在违约行为，故对于欧斯宝公司该项诉请，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内一次性支付欧斯宝公司货款171606.42元；二、驳回欧斯宝公司的其他诉讼请求。案件受理费3732元，由***负担。

***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的上诉人***与被上诉人欧斯宝公司签订的三份合同之间的关系错误。上诉人与被上诉人之间签订有三份合同，分别为：2012年2月签订的《2012年度工装产品经销合同》（以下简称第一份合同）、《二零一二年家装健康吊顶产品经销合同》（以下简称第二份合同）、2012年4月签订的《欧斯宝2012年度家装销售分公司协议》（以下简称第三份合同）。由于第二份合同与第三份合同都是对“家装”产品的约定，根据从新原则，应该按第三份合同约定执行10％的返利。且第二份合同与第三份合同都是行文完整，条款完备的合同，不存在两者是补充关系一说。其中第一、第二份合同是被上诉人一审起诉时向法院提供的，由于第三份合同是对第二份合同内容的全面变更，但在返利政策方面对上诉人更为有利，所以被上诉人在起诉时没有向法院提供。按照第三份合同约定10％的返利计算，上诉人不存在拖欠被上诉人货款的行为。

二、一审法院认为从2013年开始发生的交易行为不执行原合同约定的返利政策是错误的。上述三份合同约定的期间都是从2012年1月1日到2012年12月31日，期满后双方虽未再续签书面合同，但还有交易行为。一审法院在“本院认为”段末阐明：双方虽没有订立书面合同，但双方以自己的行为表明彼此之间缔结了特许经营合同关系，该合同关系依法成立，应受法律保护。对此，上诉人予以肯定。一审法院判决认为“根据双方的交易习惯，可推定双方对2013年之后的交易行为不再继续执行返利政策”是错误的。上诉人与被上诉人2013年之后的交易行为不能对被上诉人有利的部分就适用交易惯例、对上诉人有利的部分就不适用交易惯例。因此，对2013年之后发生的交易应该按照10％的返利计算，上诉人也不存在拖欠被上诉人货款的行为。综上，一审法院认定事实错误，进而作出错误判决。上诉人请求本院撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求并承担一、二审诉讼费用。

被上诉人欧斯宝公司答辩称：同意一审判决，请求法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。

二审中，各当事人均未提供新的证据。

经二审查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点为：1.双方当事人于2012年签订的三份合同之间的关系；2.双方2013年之后的家装产品的交易是否适用2012年家装健康吊顶经销合同及家装销售分公司协议约定的返利及政策支持条款。

首先，关于双方当事人于2012年签订的三份合同之间的关系问题，本院认为，双方在家装销售分公司协议附则中明确约定，《家装健康吊顶经销合同》和《年度家装经销商手册》约定的条款与该协议具有同等法律效力及该协议未提及的条款按《年度家装健康吊顶产品经销合同》、《年度家装经销商手册》及欧斯宝公司相关规定执行，由此表明，上述家装销售分公司协议与家装健康吊顶经销合同是同时实行的并行关系。此外，家装销售分公司协议第四条、第十二条第四点、第八点已经明确约定欧斯宝公司的政策支持是按照家装销售商所有的支持政策额外增加其他的政策支持。可见，“家装销售商”与“家装销售分公司”对应的是两个不同的业态，基于上述两个不同业态而形成的两份合同是互为补充关系而非替代关系。上诉人主张家装销售分公司协议替代家装健康吊顶经销合同理由不成立，本院不予采纳。

关于双方2013年之后的家装产品的交易是否适用《2012年家装健康吊顶经销合同》及《2012年欧斯宝家装销售分公司协议》约定的返利及政策支持条款问题，因双方2012年签订的三份合同履行期届满后，未续签或签订新的书面合同，但是双方均确认按照之前三份合同约定的主要权利义务和交易习惯继续发生交易往来，没有证据显示双方对履行的方式及内容持有异议或进行变更，因此2013年后的交易行为是2012年的合同的延续。原审法院认定双方以自己的行为表明彼此之间成立了有效的特许经营合同关系的事实正确。因无证据显示双方以协议或以积极的行为对合同的权利义务的内容进行变更，所以先后延续的合同的权利义务应具有一致性，2013年的交易行为应当适用2012年的合同条款。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条的规定，除法律规定或当事人约定外，当事人的不作为的默示行为并不构成意思表示。原审法院关于上诉人对未返利事宜未向被上诉人提出异议而推定双方2013年之后的交易行为不再执行返利政策的认定不当，应予纠正。上诉人是否获得返利及政策支持，应当按照2012年的合同约定的条款判定。双方在2012年的家装健康吊顶经销合同及家装销售分公司协议中明确约定了返利和政策支持的条件，对2013年之后的交易是否符合返利或政策支持条件，作为主张权利的一方，上诉人应当对此提交证据加以证明。因上诉人未提交证据证明其按照家装健康吊顶经销合同的约定完成每期分解指标任务，故上诉人获得返利的条件未成就。按照家装健康吊顶经销合同约定，被上诉人应按年度销售实际回款总额支持3%的销售费用。双方确认2013年的家装产品回款总额为758144.47元，上诉人据此应获得销售费用支持金额22744.33元。按照家装销售分公司协议的约定，成立分公司的条件为具备独立的法人资格，注册资金30万元以上，投入资金50万元以上。上诉人并未提交证据证明其符合成立分公司的条件。因此，该家装销售分公司协议有关条款适用的条件未成就。并且该协议约定，给予分公司下属经销商销售费用支持、广告支持及店面装修支持必须由分公司全部转交所属经销商，分公司不得截留，广告支持必须签订《家装广告补充协议》。上诉人未提交证据证明其设立了下属经销商，亦未提交证据证明其签订了《家装广告补充协议》。虽然上诉人不符合成立分公司及获得费用支持的条件，但被上诉人在2012年的合同履行中已按照家装销售分公司协议有关条款给予上诉人分公司待遇，支付相应的销售费用支持及店面装修支持的款项，该行为视为被上诉人自愿放弃权利，接受该合同之约束，系当事人对其权利的自行处分，不违反法律的规定，本院予以确认。按照上述协议约定，被上诉人应当按照2013年实际回款数额的2%支付上诉人销售费用支持15162.89元；按照2013年实际回款数额3%支付上诉人分公司总店装修及运营费用支持22744.33元。按照上述两份合同约定，返利及政策支持只能以补发货物方式履行。因双方自2014年4月后未再履行合同，上诉人主张以被上诉人应支持的费用抵扣拖欠的货款并无不当，本院予以支持。双方确认上诉人拖欠被上诉人货款共计171606.42元，抵销上述销售费用支持、装修及运营费用支持三项共计60651.55元外，上诉人应付被上诉人货款110954.87元。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人上诉意见部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广州市南沙区人民法院（2014）穗南法知民初字第230号民事判决；

二、***应于本判决生效之日起十日内支付广州市欧斯宝金属制品有限公司货款110954.87元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费3732元，由上诉人***负担2413

元，被上诉人广州市欧斯宝金属制品有限公司负担1319元；二审受理费3732元，由上诉人***负担2413元，被上诉人广州市欧斯宝金属制品有限公司负担1319元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈东生

审 判 员　郑志柱

审 判 员　彭　盎

二〇一五年七月二十八日

法官助理　王冠燕

书 记 员　高　允