邳州市园林绿化服务中心、淮安市绿地园林建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏03民终735号 上诉人（原审被告）:邳州市园林绿化服务中心，住所地江苏省邳州市行政中心11号楼。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，江苏运通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏运通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮安市绿地园林建设有限公司，住所地江苏省淮安市经济技术开发区徐*****。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（淮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。 原审被告:邳州市住房和城乡建设局，住所地江苏省邳州市行政中心8号楼。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，江苏**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏**律师事务所律师。 上诉人邳州市园林绿化服务中心（以下简称邳州园林中心）因与被上诉人淮安市绿地园林建设有限公司（简称淮安园林公司）、原审被告邳州市住房和城乡建设局（简称邳州建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2021）苏0382民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邳州园林中心的委托诉讼代理人**、被上诉人淮安园林公司的委托诉讼代理人**、原审被告邳州建设局委托诉讼代理人**到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 邳州园林中心上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2、淮安园林公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、淮安园林公司认可2012年12月25日对涉案工程进行终验，对验收结果仅提出部分异议。案涉工程虽然已经不存在，但根据案涉工程验收记录，能够对案涉工程进行造价鉴定，最终结算价款应以邳州园林中心终验数据为依据，进行工程造价鉴定。一审法院未支持邳州园林中心鉴定申请，直接认定邳州审计局审计价款，该认定错误。首先，《园林绿化施工合同》第四条明确约定：二年养护期满，甲方(邳州园林中心)收到工程终验报告后7日内组织有关单位进行最终验收，并在最终验收后的7日内出具最终验收报告。届至2年养护期满，因淮安园林公司绿化工程始终未达到合同约定标准，淮安园林公司要求推迟验收进行补栽，所以直至2012年12月25日，邳州园林中心与淮安园林公司负责人***才对案涉绿化工程进行终验。淮安园林公司***参加了终验，应当依法认定淮安园林公司认可2012年12月25日对涉案工程进行终验。其次，邳州园林中心在组织验收后，已经将终验结果告知淮安园林公司，淮安园林公司***出具的《报告》能够证明其已知悉验收结果。***虽然对于验收结果不认可，但从其报告内容来看，***也仅对部分苗木验收意见不认可，对其他苗木验收意见并没有提出异议。***对于不予认可部分的原因也有**：1、芍药仅**是根系繁殖，终验比初验少了，仅是作了客观表述。2、色块，验收人员扒开一株株数，这样计算结果与初验大大减少。3、**拼球，验收时按照直径算球数量，还把拼球扒开量每株直径，拼球时都挤紧，经过2年生长，没有空间，哪能生长，这样验收冠达不到，数量悬殊很大(初验结果)。4、大苗栽植红、绿、**、***等长势稍弱也未能予以记取。其**理由完全不能成立，反而客观反应了验收参与人员是在认真进行验收，验收结果是客观真实的。最后，《园林绿化施工合同》第五条明确约定：最终结算价款以审计结果为准，根据验收记录，完全可以对案涉工程进行造价鉴定，确定工程价款，故一审法院不予准许邳州园林中心鉴定申请错误，一审法院认定的涉案工程款，没有事实依据。二、案涉工程造价由苗木价格及养护费用构成。从验收记录的结果来看，大部分苗木死亡或未达到验收合格标准，淮安园林公司并未尽到养护责任。关于合同约定的养护费用，淮安园林公司也没有提供任何证据证明其履行了合同约定的养护责任，故对于合同价款中的养护费用不应予以支持。综上，恳请二审法院查明事实，依法予以改判。 淮安园林公司答辩称：一、因苗木量悬殊太大，淮安园林公司对2012年12月25日终验结果未予认可。首先，双方2009年5月21日签订的《园林绿化工程合同》约定…初验合格后乙方（淮安园林公司）对工程管理养护两年；两年养护期满甲方（邳州园林中心）收到工程终验报告后7天内组织有关单位进行最终验收，并在最终验收后7天内给与最终验收报告意见。涉案工程于2009年5月-12月施工完毕并进行了竣工初验。根据合同约定，淮安园林公司养护期间为2009年12月-2011年12月，养护期满邳州园林中心应组织有关单位进行最终验收，未能及时验收的原因是邳州园林中心付款压力大导致，故应由其自行承担相应后果。邳州园林中心直至2012年12月才最终验收，已经违背合同约定，2011年12月至2012年12月，淮安园林公司无养护义务。其次，为支付工程款，淮安园林公司参加2012年12月的“终验”，由于过了养护期，淮安园林公司员工***出具《报告》，邳州园林中心的“终验”未能进行到底，也没有形成验收报告。淮安园林公司的《报告》表明由于苗木量悬殊太大，淮安园林公司未认可；列举是举例说明，而非仅仅对提出部分表示异议。最后，距离案涉工程竣工已有11年之久，***经过几轮改造，已不具有鉴定当初工程结果的条件，故一审法院不予准许邳州园林中心鉴定正确。二、养护费用是工程价款的组成部分，应当依约支付。养护是绿化工程的当然组成部分。邳州园林中心应依约按期验收，并依据验收结果确定工程价款。邳州园林中心未及时验收，又以淮安园林公司是否养护为由上诉，显然没有法律依据和合同依据。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 邳州建设局述称：邳州建设局不是本案的被诉主体，一审判决邳州建设局对淮安园林公司不承担任何责任是正确的。对于邳州园林中心的上诉，邳州建设局没有意见。 淮安园林公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令邳州建设局支付工程款1777295.14元及利息（自2010年2月4日起，按照长期贷款利率标准支付逾期付款利息至实际支付之日止）；2、邳州园林中心对工程款本息承担连带责任。事实与理由：2009年5月21日，淮安园林公司与邳州市园林局签订《园林绿化工程合同》一份，约定淮安园林公司承建邳州市***园林绿化景观工程，并具体约定了施工规范和要求。当年，淮安园林公司依约完成全部施工内容，2009年12月工程竣工初验。2010年2月4日，邳州市审计局出具《关于邳州市园林局承建的***绿化工程初步验收情况的审核说明》，确认淮安园林公司施工的工程造价为6354400元。经淮安园林公司多次催要，截至2020年5月，邳州园林中心、邳州建设局陆续支付工程款4577104.86元，尚欠淮安园林公司工程款本金1777295.14元。另政府机构改革后，邳州园林局职能由邳州园林中心、邳州建设局共同享有和承担，故邳州园林中心、邳州建设局应连带承担付款责任。为维护淮安园林公司合法权益，特诉至贵院，请判如所请。 一审法院查明：2009年5月21日，淮安园林公司（乙方）与邳州市园林局（甲方）签订《园林绿化工程合同》一份，约定淮安园林公司承建邳州市***园林绿化景观工程；…合同价款为6080377元（最终结算价款以审计为准）…初验合格后乙方对工程管理养护二年；…工程竣工验收合格后7个工作日内支付工程总造价的50%，剩余款项在工程初验一年后经甲方人员按规划要求对已栽苗木数量质量规格养护等工程综合验收，要求长势良好，无明显黄土裸露、病虫害，绿化***活率达到95%，付至工程总造价的80%，余款在综合验收一年后（养护期满2年），长势良好，无明显黄土裸露、病虫害，绿化***活率达到100%时付清；甲方收到竣工报告后7天内组织有关单位初验…一年养护期后甲方收到综合验收报告后7天内组织有关单位进行综合验收，并在综合验收后7天给予综合验收报告意见；二年养护期满甲方收到工程终验报告后7天内组织有关单位进行最终验收，并在最终验收后7天内给予最终验收报告意见。 2009年5月-12月期间，涉案工程施工完毕并进行了竣工初验。2010年2月4日，邳州市审计局就涉案工程价格进行初步审核，审核价为6354400元。该审核说明注明，本次审核仅作为拨付工程款的初步参考数据。 根据邳州市园林局制作的***景观绿化工程移交验收苗木量统计表显示，2012年10月26日，邳州市园林局组织人员对涉案工程进行终验，终验苗木数量与合同约定数量部分存在差异。2012年12月份，淮安园林公司的苗木工程养护负责人***向邳州市园林局递交书面报告，对邳州市园林局的终验结果不予认可。但双方在争议发生后均未申请第三方机构对涉案工程的***活率进行评定或共同重新勘验。 自2010年2月10日至2018年2月26日期间，邳州市园林局陆续支付工程款4577104.86元，尚欠淮安园林公司工程款本金1777295.14元。具体付款明细为：2010年2月10日付款70万元；2010年7月12日付款30万元；2010年9月26日付款25万元；2011年1月27日付款35万元；2011年3月22日付款30万元；2011年9月9日付款20万元；2012年1月19日付款60万元；2012年9月27日付款15万元；2014年1月13日，代付民工款4600元；2014年1月29日，代付民工款7万元；2014年1月30日，代付民工款51200元；2014年9月10日付款25万元…2018年2月24日付款2万元。 2019年机构改革，邳州市园林局更名为邳州市园林绿化服务中心，该中心为全额拨款事业单位，举办单位为邳州建设局。 一审诉讼过程中，邳州园林中心申请对涉案工程造价进行鉴定，淮安园林公司则认为工程完工已经12年，***也经过多轮改造，目前已经不具备鉴定条件。 一审法院认为，淮安园林公司与邳州市园林局签订的《园林绿化工程合同》不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行义务。对于合同履行中双方产生的争议问题，逐一评判如下： 一、关于涉案合同相对方确认及邳州建设局是否应承担责任问题。 涉案合同是淮安园林公司与邳州市园林局签订，淮安园林公司与邳州市园林局应认定为合同相对方。2019年机构改革后，邳州市园林局更名为邳州市园林绿化服务中心，相应合同权利义务应由邳州园林中心承担。邳州建设局不是合同相对方，不应承担责任。 二、关于涉案工程款是否具备付款条件及数额如何确问题。 涉案工程早在2009年12月份即经过竣工初验，涉案绿化工程养护期为2年（即2009年12月-2011年12月）。按照合同约定，双方应在初验合格后7个工作日内支付总造价50%工程款；初验后一年内组织综合验收，***活率达到95%时支付工程总造价80%工程款；综合验收一年后组织终验，***活率达到100%时支付全部工程款。但淮安园林公司方未提供证据证明其在养护期分别满一年及二年时向邳州市园林局按时提交综合验收及终验申请，邳州市园林局也未按照规定时间组织验收。邳州市园林局在养护期已经超过10个月后组织了终验，但淮安园林公司对终验结果不认可也未签字确认。双方在争议发生后未申请第三方机构对涉案工程的***活率进行评定或共同重新勘验，目前工程完工近12年，已经不具备重新勘验和对工程进行造价鉴定的条件,故一审法院对于淮安园林公司申请工程造价鉴定不予准许。因涉案***景观绿化工程邳州市园林局已经使用多年，邳州市园林局在争议发生后未及时采取措施固定证据，存在过失，应推定涉案工程验收合格，邳州市园林局应当支付尚欠的工程款。关于工程款数额，因目前工程已经不具备重新勘验和对工程进行造价鉴定的条件，对于工程款，可以参照邳州市审计局对工程初步审核时候的价格6354400元予以确认。 三、关于涉案工程款利息能否支持问题。 按照双方合同约定，工程竣工验收合格后7个工作日内支付工程总造价的50%，涉案工程在2009年12月初验合格，在2010年2月4日经邳州市审计局初步审核价格为6354400元，故在2010年2月4日邳州市园林局应支付工程款为6354400元×50%=3177200元。因工程款利息属于法定孳息，淮安园林公司主张利息损失应当予以保护。截止2011年1月26日，邳州市园林局付款金额为1250000元，欠付款项为1927200元，故对于2010年2月4日至2011年1月26日期间利息，淮安园林公司主张以工程款本金1777295.14元为基数计算利息，予以支持。对于此后截止至2014年9月9日（2014年9月10日后邳州市园林局累计支付工程款3355800元，已经超过工程总价款的50%）期间的利息，应当按照实际欠付工程款数额为基数计算利息。 关于初验后一年综合验收合格支付80%工程款，二年终验合格支付100%工程款的付款约定，因双方未按时组织综合验收及终验，并且在终验产生争议后均未申请第三方机构对涉案工程的***活率进行评定或共同重新勘验，导致工程价款未最终结算，对此双方均有责任。故对于剩余的工程款利息(2014年9月10日之后)，酌定应从起诉之日起计算。 关于逾期支付工程款利息标准，双方合同中未约定，可以参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率及中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，一审法院判决：一、邳州市园林绿化服务中心于判决生效之日起十日内给付淮安园林公司工程款1777295.14元及利息（以1777295.14元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2010年2月4日计算至2011年1月26日；以1577200元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2011年1月27日计算至2011年3月21日；以1277200元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2011年3月22日计算至2011年9月8日；以1077200元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2011年9月9日计算至2012年1月18日；以477200元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2012年1月19日计算至2012年9月26日；以327200元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2012年9月27日计算至2013年2月7日；以197200元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2013年2月8日计算至2014年1月29日；以71400元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2014年1月30日计算至2014年9月9日;以1777295.14元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2021年3月9日计算至实际给付之日止）;二、驳回淮安园林公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30012元，由邳州园林中心负担25012元，淮安园林公司负担5000元。 二审中，上诉人邳州园林中心提交如下证据： 1.邳州园林中心负责人***与***短信来往记录（打印图片），证明***向邳州园林中心负责人发信息，***在短信中**：***借用淮安园林公司资质给***投标用。***进行了施工，后施工资料被***盗走，淮安园林公司用***持有的资料起诉邳州园林中心。***意识清醒，一审淮安园林公司代理人*****因脑梗卧床，不能讲话，该**不属实。***可以客观**当时的验收情况。证明案涉工程款可能是***实际施工，淮安园林公司盗取资料提起本案诉讼。 2.邳州园林局相关人员去南通市如皋市***老家进行沟通的录像5份。证明：(1)***意识清醒，能够对案涉工程验收情况进行说明;(2)有一箱子施工资料在***手中，案涉工程资料齐全，*****部分资料被***盗走后，***与淮安园林公司起诉了邳州园林中心；（3）*****，有一份其签名的验收记录，被***盗走，***还保存有最终验收的单据、汇总单据和终验统计表，上述单据与邳州园林中心一审提交的验收资料是一致的。证明参与验收人员***对验收记录有书面认可材料，该资料在淮安园林公司处，淮安园林公司未提交，根据证据规则，人民法院可以推定邳州园林中心的主张成立，应当根据邳州园林中心提交的验收数据确认工程量。 3.证人**,4出庭作证的证人证言。**,4**：我是邳州园林中心书记。淮安园林公司建设***建设的情形不清楚，后来园林局让我们几个人对现场的施工量进行验收。2012年我们几个人对***工程进行苗木数量统计和验收，当时施工方代表***参与验收，施工方对于现场验收的数据没有异议。现场统计结束后，我们打印出示正式表格，施工方代表***说要拿回去核对，他没有带公章，最终***没有将**的统计表格送过来。当时将施工记录清单和统计表复印交给***一份，正式表格***也拿了两份。2020年11月，***给我们单位领导发短信，领导安排我们几个人去如皋市***家中核实情况。**,**,4、**等人开车去的，当天回来。***坐着小轮椅，在其家中我们看到施工资料，有我们复印给他的材料。 4.证人**,4出庭作证的证人证言。**,4**：2012年冬天，根据局里的安排进行了***验收，**,4参与验收了，施工方的***全程参与，验收了两天半左右，当时施工方没有什么异议。施工方说要进行复核再**。后来给***打电话联系过两次，***一直没有把***的材料送回。验收汇总表、统计单复印件都交给***了，统计表中验收小组的签名是我签的，施工方没有在统计表中签字。后来我们去***家中核实情况，在***家箱子里看到验收表格和合同复印件。***说他原来的合伙人***把他的资料拿走了。 淮安园林公司质证意见：证据1中图片没有标注时间，无法确认聊天记录的真实性；短信的原始载体未向法庭提供，无法查证其真实性，对短信记录真实性不认可。从短信内容看，***所言不属实，不存在盗取资料的行为，淮安园林公司未接到任何警方询问。结合视频内容看，***虽意识清醒，却因脑中风生活不能自理。第一张短信在一分钟内编辑26次，不合常理。电话号码是***的，但无法判断是否为***本人发送的短信，无法判断是否***真实意思表示。短信图片内容与本案无关联性。涉案施工合同由淮安园林公司签订，淮安园林公司当然有提起诉讼的权利。证据2五段视频不认可，理由如下：1.视频属性显示形成时间为2020年1月10日。五段视频时间上不具有连贯性。邳州园林中心应将完整的视频提交，剪辑形成的资料不能成为证据，不认可其真实性。从视频内容看，邳州园林中心多次主动提及“盗取”字样，并多次要求***按手印，取证手段不合法。邳州园林中心**其使用执法记录仪拍摄，显然存在滥用职权行为。视频内容与待证事实均不涉及法律意义上的执法行为，淮安园林公司不认可其合法性。***在视频中表述对具体情况仅仅有印象，记不清了，***对事实部分前后表述不一，无法达到淮安园林公司的证明目的，不认可其关联性.2.视频不属于法律意义上的新证据。一审法院第二次庭审时间为2021年9月18日，而视频拍摄时间为2020年11月10日，邳州园林中心一审期间**无新证据提交，二审期间其提交上述证据，属于对证据的故意隐瞒，其应承担不利后果。关于证据3**,4证人证言,对于证人参加2012年验收的事实认可，但其证言明显与其自称验收小组组长的身份不符，验收事宜由甲方组织，乙方参与，不是乙方先签字，甲方后签字。**,4先*****要拿回去核对、**，后又说拿回去核实，**前后矛盾。如果允许***回去签字，验收日期无法确定，说明验收统计表不是正式验收的资料。关于证据4**,4的证人证言，对于证人参与2012年验收的事实认可，但其证言明显与其自称验收小组成员身份不符，验收系甲方组织，乙方参与，不是乙方先签字，甲方后签字。 二审中，淮安园林公司、邳州建设局均未提交新证据 一审法院查明的上述事实，本院予以确认。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案所涉工程价款如何确定；一审对相关逾期付款的利息的认定是否正确。 本院认为： 涉案合同是淮安园林公司与邳州市园林局签订，淮安园林公司与邳州市园林局应认定为合同相对方。2019年机构改革后，邳州市园林局更名为邳州园林中心，相应合同权利义务应由邳州园林中心承担。即使***或***借用淮安园林公司资质进行施工，淮安园林公司作为合同相对人，也可以提起本案诉讼。至于***、***与淮安园林公司之间的法律关系，可以另行处理。 邳州市园林局在养护期已经超过10个月后组织了终验，但淮安园林公司对终验结果不认可也未签字确认。双方在争议发生后未申请第三方机构对涉案工程的***活率进行评定或共同重新勘验，目前工程完工近12年，已经不具备重新勘验和对工程进行造价鉴定的条件,一审法院对于淮安园林公司申请工程造价鉴定不予准许，并不违反法律规定。因涉案***景观绿化工程由邳州市园林局使用多年，邳州市园林局在争议发生后未及时采取措施固定证据，存在过失，应推定涉案工程验收合格，邳州市园林局应当支付尚欠的工程款。关于工程款数额，因目前工程已经不具备重新勘验和对工程进行造价鉴定的条件，对于工程款数额，可以参照邳州市审计局对工程初步审核时候的价格6354400元予以确认。 关于逾期支付工程款利息标准，双方合同中未约定，可以参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率及中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30012元，由上诉人邳州园林中心负担。 本判决为终审判决。 审判长　苏　团 审判员　李　琳 审判员　*** 二〇二二年四月二十日 书记员　***