***、无锡市第五建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终3791号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月13日生，汉族，住安徽省来安县。 委托诉讼代理人：***、***，北京天元（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：无锡市第五建筑工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东亭学前东路春江花园301号，统一社会信用代码91320205724168319P。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏英特东华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：无锡富安金邸房地产有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区胡埭镇工业园芙蓉北路188号，统一社会信用代码9132021107278326X4。 法定代表人：**。 上诉人***因与被上诉人无锡市第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）、无锡富安金邸房地产有限公司（以下简称富安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2021)苏0211民初4940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判两被上诉人支付工程款暂定为1148721.68元。事实和理由：1.一审法院委托出具的《工程造价咨询报告书》对于工程量并未按照图纸计算，均是以五建公司提供的数据为准，单价也未按照江苏省定额计算；在法院组织的现场勘验中，鉴定机构仅勘查了两栋楼，其他楼栋均是以类推方式计算工程量，显然不合理。2.工程税金及管理费已包含在支付的93.6万元中，不应再重复扣除；五建公司作为违法分包方，并未尽到管理监督职责，该费用不应该收取。3.关于审核追加费用，其向五建公司提供结算书时并未告知作送审用，分包合同也同样未提及有审核追加费用。 五建公司二审辩称：1.鉴定机构出具的工程造价咨询报告书真实合法有效，可以作为本案的定案依据。图纸并不是造价鉴定的唯一资料，鉴定机构依据鉴定资料以及现场勘验的情况，作出了专业性的鉴定结论，鉴定人员也出庭进行了专业性的解释和回应，上诉人要求重新鉴定的理由并不具备。2.***分包案涉工程后在工地的时间很少，五建公司作为总包单位派出了项目经理等管理班子，对土建工程、水电安装工程进行了协调管理。无论是与甲方的联系，还是与设计单位的联系、鉴定机构的协调联系洽谈都是项目部在进行处理，水电费的支付、工程款的收支、发票的开具、税款的缴纳等也是通过五建公司的账户，因此五建公司是有事实依据来按照合同约定的10%收取管理费和税金。3.***自行委托的决算来看存在高估，按照约定应当承担审核追加费。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 富安公司二审未作**。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令五建公司立即支付工程款1148721.68元并承担该款逾期付款违约金（自2016年5月28日起至实际付清之日止按年息3.85%计算)；2.判令富安公司在未付五建公司工程款范围内承担付款责任。 一审法院经审理查明： 一、合同签订情况 2014年7月4日，绿城富安公司与五建公司签订《建设工程施工合同》，约定五建公司承包***埭XDG—2011—95号地块项目一期A标段工程，承包范围土建和安装，开工日期为2014年7月15日，竣工日期为2015年7月14日，工程建筑面积12435平方米，合同价款30600000元，合同价款采用固定单价方式确定，在施工图出图后，双方核对工程量后调整合同价，调整后的价格为支付进度款的依据。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每5户为一个付款批次，基础正负零完成支付至已完工程量40%，主体封顶支付至已完工程量60%，外脚手架拆除支付至已完工程量60%，单体质监竣工验收合格支付至已完工程量60%，政府竣工验收备案完成支付至已完工作量的80%，所有问题整改完成且审计结束1个月内支付至结算总价的95%，余款为质量保证金5年内分期支付，保修期满两年无质量问题后的14天内支付至保修金总额的70%（期间发生的维修款从中扣除），保修期满五年无质量问题后的14天内支付付清保修金余款；发包人违约应支付利息。绿城富安公司与五建公司在施工合同附件《工程质量保修书》中约定，屋面防水工程保修期五年，电气管线、上下水管线安装工程保修期两年，属于保修的项目，承包人应在接到维修通知之日起7天内派人维修，否则发包人可委托其他人维修，***用从质保金中扣除，质保金为合同价款的5%，质保金没有利息，发包人在质保期满后14天内将剩余保修金返还给承包人。 2014年7月，绿城富安公司与五建公司另行订立《施工补充合同》，约定补充合同与前述施工合同约定不一致，以补充合同为准。质保期自工程综合验收备案之日起计算，质保金付款期限与上述《建设工程施工合同》相同。承包人上报的竣工结算金额务必准确，结算审核基本费（核减额在送审造价5%以内）由发包人承担，核减追加费按核减额超过送审造价5%以上部分按5%收取，核增部分按核增价5%收取，费用由承包人承担，承包人承担部分由发包人从工程结算款中扣除。发包人有权就涉案工程的竣工结算选择委托第三方（造价咨询公司）进行审核，承包人应积极、全面配合。工程必须由承包人自行完成，严禁转包和分包。双方同样签订了《房屋建筑工程质量保修书》，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。 2014年11月4日，***与五建公司签订《单位工程项目风险承包责任合同》，约定依据五建公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议等，将水电安装工程发包给***施工，建筑面积12435平方米，合同造价2416467.77元（合同中标价），承包原则为包定基数，确保上交，超收多得，自负盈亏，承包方式为公司内部独立核算单位，包工包料，自负盈亏。工程款的支付按照五建公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》、工程补充协议及各项承诺和付款方式为依据，如建设单位因故缓付或不付，则五建公司也相应顺延或不付，工程款到帐后五建公司扣除管理费、税金及相关规费、罚款及违约等费用后支付给***。五建公司按工程审定总造价的10%向***收取工程税金及管理费，其他与项目有关的费用等由***缴纳，如因政府部门相关税收政策发生变化而引起税率调整，则税管费相应调整。凡本合同没有约定的事项均以五建公司与建设单位签订的承包合同及补充合同附件及各项承诺为准，***接受本工程五建公司与建设单位签订的施工合同和附件内的所有内容及条款。 二、合同履行情况 涉案工程于2016年5月6日竣工验收，当月27日竣工验收备案。 2016年5月9日，***向五建公司出具《***》，承诺其严格按照承包合同完成工作，做好竣工资料和决算报告，并及时做好保修工作，服从甲方决算审计，若其导致延误审计以及保修工作的，承担一切经济责任。在甲方未付工程款给五建公司期间，其无权索要工程款。 2017年10月15日，江苏澄建正达工程项目管理有限公司（以下简称澄建正达公司）受绿城富安公司委托就整体工程进行工程造价审计、出具《工程造价咨询报告书》，报告书中载明：施工时间为2014年8月至2016年3月，经审核，工程送审价为24545423元，审定价为21028405元，核减率14.33%，其中土建工程送审价为21679790.14元，审定价为19865500元，核减率为8.37%，安装工程送审价为2865632.86元，审定价为1162905元，核减率为59.42%，主要核减原因：1、送审结算工程量偏大，未按竣工图及施工现场计算工程量，2、签证部分未按签证内容计算工程量及计价，3、签证部分主材价格高于同期市场价或信息价，4、施工期内材料价格未按有关文件进行调差，5、部分综合单价未套用投标报价，6、安装送审结算中计入了部分未施工或少施工项目。***认可前述报告中安装工程送审价由其报送，但其系根据五建公司的要求，将安装部分送审价计算为280多万元，其并不清楚五建公司将该材料用于与富安公司的结算。***在原审案件2019年6月21日庭审中申请中润公司造价师***出庭作证，*****就安装工程第一次决算价格为2800000元，***将该决算书交给了五建公司，后甲方跟踪审计单位核算金额为100多万元，***不认可。 2019年6月10日，中润公司受***的委托就***施工的水电安装工程出具《工程造价结算报告书》，造价合计1969672.2元。2019年8月6日，前述公司又出具一份《计算审核差异报告书》，载明水电安装工程造价为1998577.26元。因工程造价存在争议，本案在审理过程中，***申请对水电安装工程进行鉴定，法院委托无锡华信建设咨询有限公司（以下简称鉴定公司）进行鉴定，该鉴定公司于2021年10月22日出具《工程造价咨询初步报告书》，鉴定结论为工程造价为1148981.69元。后***对前述报告提出异议，鉴定公司均予以答复并经***申请出庭接受质询。鉴定公司于2021年12月31日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为工程造价为1170522.51元。五建公司对前述报告无异议。***则认为该鉴定报告未严格按图纸计算工程量，在计算工程量时未将车库计算其中，没有按江苏定额计算，故对该鉴定报告所作的鉴定造价不认可。就***提出的问题，鉴定公司答复如下：关于未按图纸计算工程量的问题，只有在图纸被原被告双方认可的情况下才会按图纸计算工程量，如果未经双方认可，按勘查现场的实际工程量为准；关于未按江苏定额计算问题，合同约定工程款按固定单价计算，故其未按定额，以合同单价为准作为鉴定依据；地下车库其已经计算在内，鉴定报告中并未区分地下、地上。 富安公司与五建公司经结算，工程审定价为21028405元，增加的零星工程金额为1409371元，富安公司应付五建公司工程款总金额为22437776元，富安公司累计已付款22122349.89元，剩余315426.11元质保金尚未支付，前述质保金付款期限已届满。五建公司2016年5月27日前已支付***安装工程款为780000元，2017年1月25日前已付款为840000元，2018年2月8日前已付款为925000元。 三、扣款项目情况 1、税金及管理费 ***及五建公司一致同意按照工程造价10%扣除税金、管理费。 2、核减追加费 五建公司称水电安装工程核减追加费为77591.44元[（2865632.86元-1170522.51元=1695110.35元-2865632.86元*5%）*5%]，该款应由***承担，***认为其与五建公司的承包合同中没有约定该事项，故其不应承担该费用。富安公司在原审中确认五建公司已按照其与富安公司的合同承担了相应的核减追加费，后在本案中经审核，尚未收取五建公司的核减追加费114487.34元（（24545423-21028405=3517018-24545423*5%）*5%），富安公司表示在剩余质保金内扣除，即还欠质保金200938.77元（315426.11-114487.34）。 3、*** 五建公司为证明实际发生***21410元，提供维修明细表及相关付款凭证，并表示每次维修是电话通知***，但***没有维修，是其公司维修的，***凭证中有***签字确认的是2017年11月16日两张领（付）款凭证，金额合计6000元；***表示有其签字的***用予以认可，但其他凭证没有其与业主签字，五建公司也没有通知其维修，故不予认可。 上述事实，有《***埭XDG-2011-95号地块项目一期A标段工程施工合同》、《施工补充合同》、《单位工程项目风险承包责任合同》、《***》、竣工验收备案表、电子邮件、《工程造价结算报告书》、《结算审核差异报告书》、《工程造价咨询报告书》等证据予以证实，并由当事人**等在卷佐证,予以确认。 一审法院认为，***与五建公司签订的承包合同，因***个人没有建设工程施工资质，该承包合同应属无效，该承包合同虽然无效，但***负责施工的安装工程经竣工验收合格，故***有权请求五建公司支付相应工程款。根据司法鉴定报告，涉案工程款为1170522.51元，予以确认。***提出的异议，鉴定公司已经做出相应解释，故***的异议本院不予支持。另外，双方一致同意按照总工程款10%扣除税金及管理费，涉案工程价款为1170522.51元，故***应承担工程税金及管理费117052.25元，该款从工程价款中扣除。关于核减追加费，***与五建公司约定工程款的支付按照五建公司与富安公司约定的付款方式为依据，而五建公司与富安公司在补充协议中约定，核减追加费按核减额超过送审造价5%以上部分按5%收取，费用由承包人承担，发包人从工程结算款中扣除，故涉案工程款也应按照上述约定计算核减追加费77591.44元，该部分费用亦从工程款中扣除。综上，工程款为975878.82元。关于***自工程竣工验收备案次日起主张的工程款逾期付款利息，***与五建公司约定工程款的支付按照五建公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》、工程补充协议及各项承诺和付款方式为依据。而五建公司与富安公司约定，政府竣工验收备案完成支付至已完工作量的80%（780703.06元），所有问题整改完成且审计结束1个月内支付至结算总价的95%，余款5%（48793.94元）为质量保证金5年内分期支付，保修期满两年无质量问题后的14天内支付至保修金总额的70%（期间发生的维修款从中扣除），保修期满五年无质量问题后的14天内支付付清保修金余款。案涉工程于2016年5月27日竣工验收，故五建公司2016年5月27日应付至780703.06元，而五建公司仅支付780000元，至2017年1月25日付至840000元，故703.06元应自2016年5月28日起至2017年1月25日计算逾期利息。双方约定质保期自竣工验收备案之日起计算，故五建公司应在2018年6月10日前支付70%的质保金，在2021年6月10日前支付剩余30%的质保金。关于五建公司要求扣除的质保期内***用21410元，2017年11月16日金额合计6000元的两张领（付）款凭证上有***签字确认，***对此也表示认可，该6000元***应由***承担，五建公司提供的其他凭证上没有***签字，五建公司也无其他证据证明该费用的必要性及合理性，并且也无证据表明通知***进行维修，故五建公司要求***承担该部分费用的依据不足，不予采信。扣除6000元***后，质保金为42793.94元，即五建公司2021年6月10日前应付823497元（780703.06+42793.94），五建公司2018年2月8日前已付925000元，故质保金不存在逾期付款的情形。富安公司虽于2017年10月15日委托第三方对涉案工程进行审计，但***对该审计结果存有异议，导致五建公司无法根据富安公司的审计结果支付进度款，涉案工程直至本案才完成工程款的鉴定，且司法鉴定结果与富安公司委托第三方的审计结果相差不大，故该期间的利息损失应由***自行承担，15%的工程进度款146381.82元应在司法鉴定完成后1个月内支付。2021年12月31日涉案工程完成司法鉴定，五建公司应在2022年1月31日前支付146381.82元进度款，因五建公司已支付101503元（925000-823497），剩余未付工程款为44878.82元，故五建公司应承担前款自2022年2月1日起的逾期利息。 关于富安公司的责任，因五建公司将涉案工程违法分包给***，故富安公司作为发包人应在其欠付工程价款范围内对***承担付款责任。现富安公司尚余质保金200938.77元未支付，而根据合同约定，质保金的付款时间已届满，故富安公司应在结欠五建公司工程款范围即200938.77元内承担责任。富安公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，依法应承担举证不能的法律后果。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、五建公司于判决生效后立即向***支付安装工程价款44878.82元并支付逾期利息（以703.06元为基数自2016年5月28日起至2017年1月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、以44878.82元为基数自2022年2月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、富安公司在欠付200938.77元工程款范围内对五建公司上述第一项下的债务承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费15139元、鉴定费11705元，共26844元，由***负担25795.25元，五建公司、富安公司负担1048.75元。 本院二审查明的事实与一审相同。 本院认为：对于造价鉴定报告书，***一审中也提出了异议，鉴定机构对此作出了解释答复，认为***的异议不能成立。现***也未提供其他证据足以推翻该鉴定意见，故对其异议以及要求重新鉴定的意见不予采信。五建公司作为总包方，并未要求***开具发票，也开展了总包管理事务，故其有权按约收取10%的工程税金及管理费。审核追加费用是对***高估冒报结算价的违约制约，一审按约予以计算并无不当。 综上，***的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15139元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　景　鑫 审判员　孙　宏 审判员　*** 二〇二二年八月十一日 书记员　***