某某、青海宜化化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终549号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月10日出生，汉族，住湖北省宜昌市猇亭区。 委托诉讼代理人：**，湖北**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北**律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海宜化化工有限责任公司。住所地：青海省大通县长宁镇新添堡村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：荆州市城市建设集团工程有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区长港路65号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 上诉人***、青海宜化化工有限责任公司（以下简称宜化公司）因与被上诉人荆州市城市建设集团工程有限公司（以下简称荆州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭于2020年6月11日公开进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人**、**，上诉人宜化公司委托诉讼代理人**、***，到庭参加诉讼。被上诉人荆州公司经合法传唤，缺席未到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判荆州公司向***支付工程款34196951.88元及利息。宜化公司在欠付荆州公司工程款34196951.88元及利息的范围内对***承担给付责任。2.撤销原审判决第二项，改判为荆州公司向***支付质保金7240028.65元及罚息。宜化公司在欠付荆州公司质保金的范围内对***承担给付责任。3.二审诉讼费由宜化公司负担。事实与理由：一、原审判决认定案涉“工程奖励金”并非工程价款错误，宜化公司在《申请工程奖励的请示》中对“工程奖励金”是同意的批示意见，“工程奖励金”应为工程款。二、原审判决认为不应结合湖北省建设厅的***（2007）302号《关于调整我省建筑市政工程安全防护费、文明施工与环境保护费的通知》（以下简称湖北省302号文）计取相应费用，适用法律错误。三、原审判决对宜化公司逾期付款行为不予适用罚息的认定错误。四、鉴定机构对工程款错、漏项内容，未作实质性调整，造成少计算工程款372827.01元。 宜化公司辩称：一、《申请工程奖励的请示》中签字人员***并非宜化公司职员，无权代表宜化公司作出价格变更的意见，价格变更应当以双方达成变更协议为准；二、案涉工程不应该适用湖北省302号文的规定计取费用；三、本案存在挂靠（借用资质）的情形，合同应属无效，无效的合同不存在计算违约金的法律基础；四、***对鉴定意见的异议不应予以支持，但《鉴定意见书》确实存在依据、认定和描述错误的情况，依法应当重新鉴定。 宜化公司上诉请求：1.请求纠正原审判决多计算的应付荆州公司工程款12846334元（含多计算的质保金1284633.4元），并改判宜化公司在欠付荆州公司工程款、质保金的范围内承担给付责任；2.驳回***其他诉讼请求。事实及理由：一、原审判决内容超出***诉讼请求；二、工程检测费、工程材料及半成品检验检测费均由宜化公司代付，应在工程款中扣除；本案《鉴定意见书》以《建设工程承包合同》约定的计价为依据错误，应当以***与荆州公司签订的《项目承包协议》约定的计价标准为依据进行鉴定；三、荆州公司未拖欠***工程款，原审判决在欠付工程款范围内自2010年12月30日起支付利息，自2011年12月2日起支付质保金利息均缺乏依据；四、***向宜化公司主张承担诉讼费、鉴定费没有法律依据。诉讼中，宜化公司自愿放弃对诉讼时效超过法律规定的上诉请求。 ***辩称：1.作为涉案建设工程的实际施工人，有权向宜化公司及荆州公司主张工程款，作为荆州公司驻工地代表，曾多次向宜化公司主张工程款，不存在超过诉讼时效的问题；2.原审判决认定涉案工程以招投标文件中明确的《2003年湖北省建筑工程预算定额》为取费标准正确，应予维持；3.《鉴定意见书》中关于桩基础护臂混凝土及钢筋工程量的计算是建立在双方所签合同、招投标文件及宜化公司提交的鉴定图纸基础上，应按照《2003年湖北省建筑工程预算定额》作为计价标准；4.宜化公司使用涉案工程长达十年之久，却不支付工程款，应当承担拖欠工程款利息及违约金罚息的支付义务。 荆州公司辩称:1.其与宜化公司签订《建设工程施工合同》，承揽宜化公司氯碱工程、人工挖孔桩、焦炭堆场、石灰石堆场项目。荆州公司下属宜昌分公司与***签订了《项目承包协议》，***为实际施工人，该工程的施工管理、资金垫付均由***完成，在工程竣工后一直由***向宜化公司追索欠付工程款；2.宜化公司向荆州公司及下属宜昌分公司支付的涉案工程款，已经全部转付给***，***所诉求的工程款应由宜化公司承担给付责任；3.宜化公司是涉案工程的发包人和业主单位，按照建设工程施工的相关行政规范和技术规范，工程招投标资料由其进行保管和存档；4.由于宜化公司未按合同约定支付工程款，故宜化公司对涉案欠付工程款应当承担支付义务。 ***诉讼请求：1.判令荆州公司、宜化公司向其支付工程款36561324.74元及利息（按年利率9.6%，计算自2010年12月30日至工程款实际付清之日止）；2.判令荆州公司、宜化公司向其支付质保金7280514.53元（按年利率10.58%，计算自2011年12月2日至质保金实际付清之日止）；3.诉讼费、鉴定等相关费用均由荆州公司、宜化公司负担。 原审法院认定，2010年宜化公司就案涉工程进行招标，荆州公司等6家单位参加投标。2010年3月2日，宜化公司（甲方）与荆州公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由荆州公司包工包料施工宜化公司氯碱工程，工程内容为人工挖孔桩、焦炭场地、石灰石堆场。合同还约定了工程款支付、竣工验收与结算、质量保修等内容。其中第13.3条“工程全部竣工，甲方工管处负责组织甲方预决算中心、项目负责人、专业管理部门、监理人员验收。经验收合格，甲乙双方确认工程总造价后，支付至工程总造价的90%，留工程总造价的10%作为质保金”，第15.2.1条“工程量按竣工图及甲、乙双方现场签证所确认的实际发生量为准。对乙方超出设计图纸（含设计变更）范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量”，第15.3.1条“定额直接费执行湖北省2003年《湖北省建筑工程消耗量定及单位估价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》及相应补充定额。工程造价按相应类别取费，在一、二、三、四类基础上分别下降16%、15%、14%、13%作为工程结算造价，类别划分参照2003年版《湖北省建筑安装工程费用定额》规定；材料价格按同期市场价报甲方物管部核准执行；工程取费详见《建筑安装工程费率表》（附件一），不再计取表中未明确的其他税费”，第15.3.4条“施工中用甲方水、电费应从乙方工程结算款中扣减，其用量按定额分析含量计算”，第16.3条“质保金和支付办法：竣工验收合格，决算交甲方审核后，留工程总造价的10%作为质保金。质保期满2年（其中质保期约定为1年的则按满1年），经双方相关人员验收确认，工程无任何质量问题，则可付清。质保金不计息。”该合同附件三《工程质量保修书》第2.2条“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：2.2.1地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2.2.2屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为：5年；2.2.3电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为：2年；2.2.4供热、供冷系统工程为：2采暖期、供冷期；2.2.5装饰装修工程为2年；2.2.6其他项目1年”。 2010年3月2日，荆州宜昌分公司作为甲方与乙方***签订《项目承包协议》，约定甲方将已中标宜化公司氯碱工程的人工挖孔桩、焦炭堆场、石灰堆场等工程，责任承包给***操作、施工，工程内容以其与业主方签订的建筑施工合同为准。其中第四条“乙方对承建的工程实行自负盈亏，承担因该项目工程产生的一切费用和债权、债务”，第十条“乙方承建该项目的工程款，必须进入甲方指定银行的专用账户，实行甲方财务和项目都双控，确保工程顺利进行；业主单位按合同每次拨付的工程款，甲方按拨付工程款的0.5%扣除管理费（不包括本项目的一切规费和税金），乙方才能进行开支；甲方承诺不得挪用乙方项目的工程款，但甲方有权监督管理乙方工程款对外的资金流向”。该《项目承包协议》签订后，***组织人财物施工完成案涉工程。 宜化公司氯碱工程桩基工程招标投标人对比表（Π类）记载“荆州公司按最终优惠率16%报价。评委综合意见：共6家单位参加投标均满足施工要求，推荐最高优惠率中标，施工单位由指挥部定。集团分管领导意见：图纸未出，建议待设计方案明确后以单价包干完成再招”。施工合同审批表（已招标）记载“拟签署合作单位：荆州公司；招标方式（打√）：1.招标（√）2.非招标申请（）3.预招标（）；附件内容：承包确认文件1张，合同13张，技术协议张。工程实施单位负责人、专业管理部门、工管中心、工程预决算中心、法律事务中心、总经理（指挥长）签署意见的时间均为2010年3月6日”。***申请出庭作证的证人别某分别在上述两份文件的相应位置签字。**、***在《宜化公司氯碱工程桩基工程招标投标人对比表（Π类）》的相应位置签字。***在施工合同审批表（已招标）的相应位置签字。 2010年10月16日，荆州公司向宜化公司氯碱工程指挥部提交《申请工程奖励的请示》（以下简称《奖励请示》），内容为“我公司承建你单位氯碱工程的人工挖孔桩、地坪施工等项目，目前已按时、优质、优量的完成，因：（1）地处高原、人工费极高，（2）施工过程中表现良好领导承诺予以奖励，现在施工已接近尾声，期望贵单位能予以我公司青海项目工程总造价5%的奖励”。10月26日，***在该《奖励请示》上注“请华总审批”。10月28日，***在该《奖励请示》上注“同意优惠2%”。 2010年10月20日，荆州公司向宜化公司领导提交《请示》，内容为“我公司承建贵单位青海氯碱工程的人工挖孔桩项目，施工初期贵指挥部（由工程管理部统一下发，总监转交）给我单位的配合比，要求所有桩基工程必须按此施工，并把该配合比的各项数据指标作为现场（24小时全天候轮流）监管的唯一依据，所有桩基工程我单位也一直按此配合比施工。10月15日又由五个部门代表指挥部按设计配合比的数据进行了复检，复检结果是采用1m³（现场磅秤计量）设计配合比材料，拌和混凝土初凝后实际体积为0.85m³，以此推断若采用设计配合比的数据现场磅秤计量方法据实施工，则实际搅拌出来的1m³混凝土水泥用量就比设计配合比多用1.18倍；我公司的所有桩基工程混凝土都是根据指挥部的要求按设计配合比的数据采用现场电子磅秤计量进行的监控，这样就导致我公司实际施工水泥用量就比设计配合比水泥数量超用了1.18倍，因此恳请贵单位同意我公司所有桩基础混凝土配合比在决算中按定额消耗的水泥用量乘以1.18倍系数给我公司进行决算”。2011年8月20日，***在该《请示》上注“根据联点小组试验结果，实际水泥用量比设计配合比中水泥用量要多18%，是否在结算中据此调整水泥用量，请领导审批”，8月30日，***在该《请示》上注“同意解决并意见，调整”，另有人员于8月28日、31日批注意见。 另查明，案涉工程于2010年3月4日开工，于2010年12月1日完成交付、竣工验收，经验收，案涉工程质量合格。宜化公司向荆州公司支付工程款30963306元，荆州公司收到该款项后全部转付***。 再查明，宜化公司性质为国有企业，共有湖北宜化化工股份有限公司、湖北宜化肥业有限公司两名法人股东，其中，湖北宜化化工股份有限公司占股99%。 2019年10月16日，鉴定机构湖北恒基建设工程项目管理有限公司（以下简称恒基公司）出具《鉴定意见书》，鉴定结论意见：一、确定性意见：1.宜化公司氯碱工程人工挖孔桩工程结算总造价：52557448.98元；2.宜化公司氯碱工程生石灰堆场、焦炭堆场工程结算总造价：9767597.03元；3.碎石最大粒径按20mm计算下调总造价：28万元。二、选择性意见：桩基工程混凝土的水泥用量增加18%增加的工程造价：1.按定额消耗的水泥用量增加18%计算增加的工程造价1639254.21元；2.按设计配合比中水泥的用量增加18%计算增加的工程造价：114426.45元。三、供法院选用意见：按照招投标文件约定的“投标报价：以《2003年湖北省建筑工程预算定额》为取费标准，按一类工程报下浮”的方式，按2003年《湖北省建筑安装工程费用定额》计算：1.宜化公司氯碱工程人工挖孔桩工程结算总造价：55697704.02元；2.宜化公司氯碱工程生石灰堆场、焦炭堆场工程结算总造价：10312451.37元。上述确定性意见即按合同约定的取费标准计算得出，供法院选用意见即按招标文件规定的取费标准计算得出。 庭审后，针对***、宜化公司庭前及庭审中对《鉴定意见书》提出的五个方面的主要异议，经发函咨询鉴定机构湖北恒基公司，对其书面回函的具体内容结合后文一并说明。 原审法院认为：一、关于***主张荆州公司、宜化公司支付工程款36561324.74元、质保金7280514.53元是否成立的问题。本案***提交了证据7宜化公司氯碱工程桩基工程招标投标人对比表（Π类）、证据8施工合同审批表（已招标）及申请证人别某、**出庭作证证明案涉工程招投标事实，该两份证据和证人出庭陈述可相互印证案涉工程招投标的事实，该证据7记载荆州公司系符合条件的6家投标单位之一，其按最终优惠率16%报价，其也为最高优惠率单位之一，且从宜化公司提交的证据6评估结果通报可知，在案涉工程招标前后，同一年份其他工程招标、评标、中标情况。其中，最小的一笔中标金额为2010年7月6日高纯盐酸配置槽的6万元。同时，宜化公司陈述其系国有企业，所有项目均应招标，且证据8施工合同审批表（已招标）中也记载“附件内容：承包确认文件1张；合同13张；技术协议张”。故从上述事实看，案涉工程经过了招投标程序，中标单位为荆州公司。2010年3月2日，宜化公司与荆州公司签订了《建设工程施工合同》，各方对该合同合法有效均无异议。荆州公司将案涉工程转包给没有施工资质的个人***，并签订《项目承包协议》，该协议违反了法律效力性强制性规定，系无效协议。但***作为实际施工人可以主张案涉工程款。根据各方诉辩意见，该争议焦点项下主要涉及计价依据、工程造价、责任承担三个方面，因荆州公司对有关工程款数额问题同***意见一致，除责任承担外，该院以下分析不再单列荆州公司，现对与该争议焦点有关的三个方面分析如下： （一）关于计价依据。***认为案涉工程经招投标程序并由荆州公司中标，应按招标文件规定的取费标准计价，宜化公司认为其属国有企业，所进行的项目均需招标，案涉工程虽进行招标但未产生结果，应按合同约定的取费标准计价。据上文所述，案涉工程进行了招投标程序，由荆州公司中标并与宜化公司签订了施工合同。本案招标文件规定“投标报价：以《2003年湖北省建筑工程预算定额》为取费标准，按一类工程报价下浮”与《建设工程施工合同》第15.3.1条约定的取费标准并不一致。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，该院认定案涉工程应按招标文件规定的取费标准作为计价依据。宜化公司认为***提交的证据7《青海宜化氯碱工程桩基工程招标投标人对比表（Π类）》记载“集团分管领导意见：图纸未出，建议待设计方案明确后以单价包干完成再招”的内容，可证明案涉工程未完成招标，但宜化公司未提交对案涉工程再行招投标的证据，也与***提交证据8施工合同审批表（已招标）上所记载的内容不符；案涉合同签订时间3月2日早于***提交的证据8施工合同审批表（已招标）相关部门签署意见的时间3月6日，因该表系其内部对合同的审批流程，本身与是否招投标事实无关，故宜化公司的该两点抗辩理由均不成立。同时，宜化公司作为招标单位，本应对有关招投标事实举证，但其并未提交相关招投标证据，仅提出上述两点抗辩理由，应由其承担不利法律后果。 （二）关于工程造价。***认为，应以《鉴定意见书》确定性意见62045046.01元为基础，加上漏算和错算金额372827.01元后，按照招标文件规定的“投标报价：以《2003年湖北省建筑工程预算定额》为取费标准”计算，再结合湖北省302号文计取相应费用后计得67926224.43元，另加上护臂漏算的316.047吨钢筋1812114.8元及水泥用量增加18%而增加的工程造价1639254.21元和2%工程奖励1427551.9元，共计72805145.27元。宜化公司认为，不应按其与荆州公司的合同进行造价鉴定，不认可《鉴定意见书》确定性意见中涉及的护臂混凝土和钢筋造价、选择性意见、供法院选用意见及工程奖励金，认为应扣减工程材料、半成品检验检测费及工程考核扣款。经审查，***以《鉴定意见书》确定性意见作为基础，以招标文件规定的取费标准计算工程造价与其在庭前、庭审中又明确按招标文件规定的取费标准计算工程造价的陈述前后矛盾，故对***工程造价的计算方式不予采信。原审法院认为，各方在鉴定机构出具《鉴定意见书征求意见稿》后及其后组织的听证会上，各方均提出多项异议，鉴定机构逐一复核后出具了《鉴定意见书》。《鉴定意见书》中确定性意见即按合同约定的取费标准计算得出，供法院选用意见即按招标文件规定的取费标准得出。选择性意见即是否应计算桩基工程混凝土的水泥用量增加18%增加的工程造价。关于案涉工程造价。首先，案涉工程造价应按招标文件规定的取费标准得出，即供法院选用意见：1.宜化公司氯碱工程人工挖孔桩工程结算总造价：55697704.02元；2.宜化公司氯碱工程生石灰堆场、焦炭堆场工程结算总造价：10312451.37元；其次，应计入《鉴定意见书》确定性意见中；3.各方确定的碎石最大粒径按20mm计算下调总造价：28万元，因该下调28万元系各方在鉴定过程中协商达成一致意见。 （三）对于《鉴定意见书》选择性意见、***和宜化公司涉及鉴定主要异议及其他方面是否作为工程造价组成部分，结合鉴定机构答复逐一认定如下： 一、关于选择性意见： ***依据《请示》认为应按定额消耗的水泥用量增加18%计算增加的工程造价为1639254.21元，宜化公司认为该费用系重复计算，不予认可。针对该部分，鉴定机构按《请示》记载内容分别按定额消耗计算为1639254.21元，按设计配合比计算为114426.45元。对《请示》的真实性予以认定，从《请示》有关人员逐级审签内容看，可说明当时确实增加了水泥用量，并对如何计价进行过研究，故宜化公司认为重复计算，无事实依据。对此，鉴定机构书面回函中也明确该费用并非重复计算。但《请示》中对如何计价并未形成明确意见，根据《请示》内容可知，实际施工水泥用量增加系因按照设计配合比的数据产生，故此部分应按设计配合比计算为114426.45元，***认为按定额消耗计算为1639254.21元，无事实依据，不予采信。 二、关于鉴定异议： 1.***主要异议：(1)对增加漏算和错算金额372827.01元的问题。***在鉴定机构出具《鉴定意见书》前对该部分提出异议，根据鉴定机构书面回函，该部分经多次复核后已作出调整，***并未提交其他证据予以推翻，故对***的该异议，不予采信。(2)对结合湖北省302号文计取相应费用的问题。鉴定机构在书面回函认为，案涉工程施工时间为2010年，该期间湖北省现行定额是2008年定额，湖北省302号文内容在2008年定额里已经调整，且招标文件规定“以《2003年湖北省建筑工程预算定额》为取费标准”，并未注明含2003年后的相关补充调整文件，故对该部分未计取费用。依据湖北省302号文、“关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知”[建办（2005）89号]及“关于印发《高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法》的通知”[财企（2006）478号]的精神，为了加强我省建筑、市政工程安全施工、文明施工与环境保护的管理，全面落实各项安全施工措施、文明施工与环境保护措施，防止施工安全事故发生，保证施工从业人员的作业环境，合理确定和有效控制工程造价，经过调查测算，决定对我省建筑市政工程安全防护费、文明施工与环境保护相关费用的计取进行调整，并就相关问题通知如下：二、安全防护费、文明施工与环境保护费作为工程专项费用，是综合测定的，为不可竞争性费用，应单独立项计算。不得以任何理由降低本通知规定的费用标准”等内容，从该段记载的内容可知，一是该文件适用于湖北省建筑、市政工程安全施工、文明施工与环境保护的管理，因案涉工程施工地在青海省西宁市大通县，且该笔费用本身不涉及工程量，对***案涉工程的工程量不产生影响；二是根据该文件第二条“该笔费用应单独立项计算”的规定，因案涉工程签订合同与施工时间均为2010年，该文件已于2007年12月出台，2008年1月1日起执行，尚未有证据证明该笔费用单独立项；三是根据该文件第二条“不得以任何理由降低本通知规定的费用标准”的规定，依据***提交的证据7宜化公司氯碱工程桩基工程招标投标人对比表（Π类）记载内容，荆州公司按最终优惠率16%报价，也以最高优惠率中标，鉴于案涉工程签订合同与施工时间为2010年，该文件于2008年1月1日起执行，在签订案涉合同时，该笔费用作为综合测定的费用，荆州公司在优惠报价的同时实质上也放弃了之后的适用，故对***主张按该文件计取相应费用无依据，不予采信。 2.宜化公司主要异议：(1)对部分挖孔桩未施工混凝土护壁不应计价的问题。经查百度护壁的主要作用为防止塌方以保证施工的安全，系承包方承担的安全风险，现案涉工程已竣工验收合格并已使用多年，按照鉴定机构征询湖北省造价总站计价规则，该费用应计入工程造价。对此，鉴定机构在《鉴定意见书》“四、鉴定说明6、”及书面回函中也予以说明，对宜化公司的该异议，不予采信。(2)对不应按人工挖孔桩基图纸计量的问题。宜化公司认为，人工挖孔桩基图纸系施工图，并不是竣工图，竣工图章系***后加盖，应以双方确认的人工挖孔桩验收记录的数据计算，不应按图纸计算。首先，所有鉴定材料均经各方质证无异议后提交鉴定机构作为鉴定依据，宜化公司在庭前及鉴定多次听证并未对图纸提出异议。宜化公司在庭审中对图纸提出异议，有违诚信原则；其次，人工挖孔桩基已经验收合格，宜化公司认可施工图和竣工图一致，鉴定机构书面回函也进一步作出解释，鉴定时按竣工图纸尺寸计算，挖空深度、入岩深度按双方确认的人工挖孔桩验收记录的数据计算，即结合两者才能计算得出工程量，故宜化公司的该异议，不予采信。 3.***、宜化公司均提出异议：护臂钢筋如何计量的问题。***认为，该部分应对图纸注明可不用钢筋但实际放置的计量，并应对实际放置钢筋但未形成签证的部分计量；宜化公司认为，该部分应按照施工过程中形成的签证计量，并对图纸注明可不用钢筋的不予计量。原审法院认为，该部分图纸的其中一部分注明可不用钢筋，***、宜化公司的各自主张实质是对自己有利的计量标准，鉴定机构按图纸注明可不用钢筋且验收记录中显示没有放置钢筋的不予计量，并对图纸没有注明可不用钢筋的按图纸计算的计量方式，相对客观公平。对此，鉴定机构在《鉴定意见书》“四、鉴定说明7、”和书面回函予以了说明，故***、宜化公司的该异议，不予采信。 三、关于其他方面异议。***提出工程奖励金与宜化公司提出的工程材料及半成品检验检测费及工程考核扣款。因该三项并非鉴定范围，系***、宜化公司争议的工程造价范围，认定如下： （1）关于工程奖励金。***依据《奖励请示》主张案涉工程造价2%工程奖励金作为工程造价。前述对该《奖励请示》的真实性予以认定，但该工程奖励金并非工程价款，***作为实际施工人主张该笔费用并无法律依据，故***的该主张，不予支持。 （2）关于检测费工程材料及半成品检验检测费。根据鉴定机构的意见该费用已在直接费中计取，宜化公司所提交相关证据不能直接证明其已经代付了该笔费用，且系其单方计算，故对宜化公司的该主张，不予支持。 （3）关于工程考核扣款。宜化公司举证工程考核扣款40**25430元，经与原件逐一核对，仍有12张字迹不清，对于核对字迹清楚的28**，***签字13**计9300元：2010年3月11日1000元、500元，3月14日500元，3月17日200元，3月19日500元，3月23日100元，3月24日2000元，3月26日1000元，3月29日500元，3月31日1000元，4月1日500元，4月6日500元，4月11日1000元，***作为案涉项目实际负责人和施工人，对其签字确认的9300元应从工程款扣除，剩余并非***签字确认，宜化公司也未举证其他人具有确认权，故不应从工程款扣除，故宜化公司的该主张，部分予以支持。 综上，工程造价为65835281.84元（55697704.02元+10312451.37元-28万元+114426.45元-9300元），已付款30963306元，欠付工程款为34871975.84元，其中，含工程款28288447.66元、质保金6583528.18元。 关于***提出鉴定材料不全问题，2018年9月17日***出具《关于鉴定材料的确认》，确认“经2018年9月17日再次核对，与2018年8月17日质证意见相同，并再次核对我保管的鉴定材料与8月17日质证笔录核对的材料一致”，但其在庭前仍提出鉴定材料不全的问题，系其不诚信行为，也与实际情况不符；对宜化公司提出的荆州公司未参与鉴定，鉴定程序不合法等并申请重新鉴定的问题。鉴定过程中，荆州公司对鉴定涉及的每一环节均提交了相应的情况说明，本案的鉴定程序合法，宜化公司认为鉴定程序不合法无事实依据，其申请重新鉴定也不符合相关规定。 关于责任承担。***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，主张荆州公司、宜化公司承担共同给付责任；荆州公司认为，宜化公司向其支付的已付款已全额支付***，现宜化公司尚未向其支付剩余工程款，按照约定其无法向***支付，不应由其承担，应由宜化公司承担；宜化公司认为，其仅在欠付工程价款范围内承担责任，但尚未与荆州公司结算并不清楚具体数额。案涉工程系荆州公司承包后转由***施工完成，***具有实际施工人身份，其可以主张工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应由荆州公司在本判决生效后十日内向***支付工程款28288447.66元、质保金6583528.18元，宜化公司在欠付工程款28288447.66元、质保金6583528.18元范围内承担责任。荆州公司作为***的合同相对方，应承担给付责任，其认为不承担给付责任不符合本案事实；宜化公司认为其尚未与荆州公司结算，但本案中已查明各方对已付款无异议，对欠付工程款本案中予以认定，宜化公司认为尚未结算的理由也不成立；***主张荆州公司、宜化公司承担共同给付责任无事实、法律依据，该院不予支持。 二、关于***主张二被告赔偿工程款、质保金相应利息是否成立的问题。***的此项主张虽称为赔偿利息，但性质应为法定孳息，并非赔偿损失，如系损失，除法定孳息外，其应举证存在其他损失。该院认为，根据《建工纠纷司法解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，***的该项请求具有法律依据。经审查，***对利息按不同利率分为两部分主张，一是从总造价中扣除10%质保金的利息按利率10.58%于工程竣工一年后主张；二是对90%工程款的利息按利率9.6%于工程竣工28日后主张。***虽对利息分为两部分主张，但因质保金为工程款的一部分，其利率不因主张的时间不同而不同。故***采取不同利率主张利息的方式不予采信。依据***对利息分为工程款和质保金两部分，认定如下： （一）关于利息计算问题。一是工程款28288447.66元的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，各方认可案涉工程于2010年12月1日完成交付，利息应自2010年12月2日计付。本案***主张自2010年12月30日计付利息，系其自身权利的处分，该部分利息自2010年12月30日至实际付清之日止计算，但其认为依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发（2003）251]号规定，按年利率9.6%计算，因该两份文件是针对违约金的标准作出的规定。本案并不存在有关违约金的诉讼请求，在此并无适用的前提，故对***主张按年利率9.6%计息，不予采信；对此，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率6.4%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。二是关于质保金6583528.18元的利息计算问题。***主张的起算时间为2011年12月2日，年利率为10.58%。根据合同约定，案涉工程系其他工程，保质期为1年，***主张利息起算时间具有法律、事实依据，该部分利息自2011年12月2日起至实际付清之日止计算，但***认为应按年利率10.58%计息，同上理由在此并无适用的前提，故***主张按年利率10.58%计息不予采信；对此，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率6.4%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 （二）关于利息承担问题。***认为，利息应由荆州公司、宜化公司向其支付；荆州公司认为，其已将宜化公司支付的已付款全额转付***，现宜化公司尚未向其支付剩余工程款，由此产生的利息，根源在宜化公司，不应由其承担；宜化公司认为，根据上述司法解释的规定，其仅在欠付工程款范围内承担责任，并不包含利息，且根据荆州公司和***《项目承包协议》支付工程款的约定，荆州公司也不应承担利息。原审法院认为，荆州公司作为***合同的相对方，应承担给付责任；宜化公司、***虽不是建设工程施工合同的当事人，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》允许实际施工人向发包人主***，实际上已经突破了合同的相对性，而工程款利息属于法定孳息，故宜化公司作为发包人应承担给付责任；***主张荆州公司、宜化公司承担共同给付责任无事实及法律依据，不予支持。 综上，***的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条的规定，判决：一、荆州公司于本判决生效后十日内向***支付工程款28288447.66元及利息［以28288447.66元为本金，支付自2010年12月30日至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率6.4%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付］。宜化公司在欠付荆州公司工程款28288447.66元及利息［以28288447.66元为本金，支付自2010年12月30日至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率6.4%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付］的范围内对***承担给付责任；二、荆州公司于本判决生效后十日内向***支付质保金6583528.18元及利息［以6583528.18元为本金，支付自2011年12月2日至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率6.4%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付］。宜化公司在欠付荆州公司工程质保金6583528.18元及利息［以6583528.18元为本金，支付自2011年12月2日至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率6.4%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付］的范围内对***承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费407365.82元，由***负担85546.82元，由荆州公司、宜化公司负担321819元；鉴定费811800元，由***负担170478元，由荆州公司、宜化公司负担641322元。 本院查明事实与一审认定的事实一致。 本院认为，经各方当事人确认，本案的争议焦点是：1.涉案法律关系的性质和效力认定问题；2.宜化公司是否应当承担工程款、质保金利息的问题；3.当事人对《鉴定意见书》提出的异议部分是否成立的问题。 一、关于涉案法律关系的性质和效力认定问题 本案宜化公司主张涉案工程属于借用资质完成施工，其法律关系应当认定为挂靠关系。挂靠关系是指实际施工人借用其他企业资质进行建筑工程承包活动的行为。本案中，***针对涉案工程并未发生利用荆州公司施工资质与宜化公司进行工程谈判、签约、履行的具体行为，故***与荆州公司之间并非挂靠关系。***与荆州公司宜昌分公司签订的《项目承包协议》，主要载明“甲方（荆州宜昌分公司）将已中标青海宜化氯碱工程的人工挖孔桩、焦炭堆场、石灰堆场等工程，责任承包给乙方（***）操作、施工，其工程内容以甲方与业主方签订的建筑施工合同为准”，该协议的双方当事人之间构成实际的工程转包关系。但该协议违反法律及行政法规的强制性规定，属无效协议，据此，宜化公司该上诉主张，于法无据，本院不予支持。 二、宜化公司是否应当承担工程款及质保金利息的问题 本案《建筑施工合同》对工程款利息未作明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，***对利息的诉讼主张，符合法律规定，但对工程款、质保金分别以罚息及违约金标准计算，于法无据，本院不予支持。依据当事人对付款时间没有约定或者约定不明的以建设工程已实际交付之日计付利息的相关规定，本案工程实际交付期为2010年12月1日，利息计付应以此日期为准。原判决认为以28288447.66元为本金，支付自2010年12月30日至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率6.4%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息，并无不当。 三、关于宜化公司是否承担护壁工程款的问题 本案双方当事人对护壁工程未按图纸进行施工，均予以认可。鉴定机构认为本项目的施工行为符合《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》第十四条“由于施工单位采取了技术措施，改变了生产工艺又能按工程质量要求完成任务，保证安全操作，其项目仍按本定额计算”规定的情形，应当按照定额计价规则计入工程造价进行核算。据此，护壁项目已然达到了合同约定标准，宜化公司应当依照合同约定支付护壁工程款。 四、关于宜化公司代付的工程检测费、工程材料及半成品检验检测费是否应予扣减的问题 本案《鉴定意见书》第四条鉴定说明第10***“工程材料费及半成品检测费已在该项目直接费中计取了”，说明了鉴定机构对宜化公司主张的代垫费用已进行计费核算。故宜化公司要求再行扣减代付费用的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，***、宜化公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费347862.9元，***负担248984.9元，青海宜化化工有限责任公司负担98878元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年六月二十三日 法官助理邱彬 书记员***