某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏11民终355号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年2月26日出生，住江苏省海门市.

委托诉讼代理人：王潇，江苏泰和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年10月1日出生，住南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：朱启骞，江苏三法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘奔，江苏三法律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：镇江市光大建筑工程有限公司，住所地镇江市义士路24号。

法定代表人：马丽娜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱建辉，该公司员工。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人镇江市光大建筑工程有限公司（以下简称光大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初1626号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初1626号民事判决，依法改判光大公司、***支付工程款1006191元及利息。事实和理由：一、关于桥架吊架制作安装数量，鉴定部门已作出按50%计算的意见，此系对总量进行的分割预算，对于变更增加项中提及的第92项电缆桥架52011.63元不应再扣减。二、被上诉人提出的伸缩门、人行通道等费用不属于安装工程措施费，被上诉人搭建的活动板房并非生活区用房，***未从中获利。水电费、脚手架对应的临时设施费不应扣减。三、配电箱电缆费用已经鉴定，不应再酌定扣除。四、关于材差，并非包含及涵盖的意思。材差由被上诉人在总包合同中收取，结算时不应当再酌定扣减，因电线电缆是材差最为明显的发生事项，反而应当增加。

针对***的上诉理由，***、光大公司辩称：现场桥架吊架都布置在***合同外施工落地综合支架部分，***的安装比例远低于50%。***墙面的管道都是利用***的脚手架进行施工的，***没有支付该部分脚手架费用，也没有支付过水电费。因投标时部分配电箱和电缆存在漏项，无法确定该部分是不是***施工的，***也没有从业主处获得这部分款项，故一审法院对该部分进行了酌减。***没有提供证据证明实际采购的材料价高于合同价。

***上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初1626号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、***投标期间，利用其专业优势，以高于市场价的2倍对母线进行报价，***与光大公司均未发现异常。因光大公司与业主签订的是固定总价合同，在与业主决算结算，虽提出了3200余万元的因设计变更及税改损失补偿，但因缺少业主签字，加上业主承诺同等条件优先选择光大公司作为三期工程的中标人，最终与业主和解。但此后光大公司并没有中标。故***和光大公司损失惨重。二、合同以外新型号母线单价不应当采用投标价，而应当根据合同或市场价进行认定。三、以大代小的部分不能认定为优化项。***出具的承诺书可以证明该事实，也可以证明***知道母线合同外材料不能按照其申报的市场价2倍的投标价计算，并应退还多支付的工程款。四、光大公司与业主签订的是固定总价合同，与***签订的据实结算合同，因各项变更未得到业主认同而未获补偿的情况下，不应再计取1%的风险系数给***。材差应当是施工时的材料价格减去投标时的材料价格。母线采购价较投标价降低了50%，应予以扣减。五、一审判决对税费的认定是错误的，***目前还拖欠170余万元发票没有提供。

针对***的上诉理由，***辩称：***、光大公司与业主之间纠纷的处理，以及是否存在损失与本案没有关系。很多电线电缆的款项是由光大公司直接付款给销售商，销售商很多是***的亲属，光大公司和***对价格是知晓的。作为异型规格，鉴定部门以安培数量作为计价标准是正确的。安装工程标类汇总表对双方能够确定的优化项均有标明并签字确认，一审法院对优化项的认定是正确的。承诺书确实签过，但针对的是超付款项的处理，不是针对优化项的。关于材差，对方认可包干系数为1.5%。

针对***的上诉理由，光大公司述称：同意***的上诉意见。

***向一审法院起诉请求判令：1.光大公司和***向***支付工程款1246666元及利息（以1246666元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之曰起计算至实际给付之日止）；2.光大公司和***承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月13日，***和***签署《合作协议》，约定***将其承包的阿雷蒙精密装备（镇江）有限公司二期新建工程中的水电工程转包给***。***承包范围内的水电工程以报价清单为依据，在清单报价基础上下浮14%对工程进行包工包料。承包价格：1160万为暂估价，实际金额按约定条款结算为准。管理费及税金：***根据***同总包公司约定的管理费比例，以双方商定的承包价格为基数上交管理费。税金按当地税收部门实际收缴额度交纳。***提供不低于结算价75%的材料发票。结算依据：***包工包料的承包房屋，最终结算工程量以实际施工工程量为依据，在现行设计图纸基础上，实际施工工程量与投标工程量经双方优化减少的费用，经双方共同确认该费用后，该费用双方按比例分配，***占80%，***占20%等。合同签订后，***进行施工。2017年5月9日，***和***签订《补充协议》，就阶段性付款和完工时间签订协议。案涉工程于2017年6月竣工。***于2017年12月28日将全部结算资料报***审核。2018年，***和***签订《补充协议》，约定：***承诺在2018年2月8日前将***提供的结算资料审核完毕。结算价格经双方认可后出具“工程结算审定单”由双方签字盖章后作为最终结算依据。2019年12月27日，***和***进行结算，结算汇总表的内容为：不含生产厂房电器部分、母线和电缆优化未计入、材差待议、通用措施费中的临时设施待议，合计6146699.24元（含20%优化造价200233.36元）。***在表上签字并载明：同意上述已确认项金额，未包含项、未确认项及需待议项双方约定在一周内协商确认，待所有事项最终确认后重新签订此单。***在表上签字并载明：合同外增项中没有工程量和单价依据的部分分总包方已作出让步，未按结算协议按60%计价。待确认项目分包方也应作出让步，且待确认项应给总包不少于5天的复核时间。后双方就结算表中未确认的部分未能达成一致意见，***诉至法院。

审理中，***就结算表中未确认的生产厂房电气部分和优化造价收益部分进行司法鉴定，江苏立信建设工程造价咨询有限公司出具苏立信价鉴（2021）第004号鉴定报告书，鉴定意见：鉴定造价为6291540.68元（1）生产厂房电气部分造价为5862021.49元；（2）优化造价收益部分为429519.19元（含结算表中无异议的200233.36元）。经过鉴定机构答复和庭审举证质证后，双方仍有异议的部分：（1）有投标价执行投标价，优化部分无投标价按照每安培乘以安培数量加安装费；（2）桥架支吊架制作安装数量：现场桥架支吊架双方全有，鉴定按双方各50%计；（3）低压封闭式插接母线槽，根据资料，鉴定机构认可为***提供，是否系甲供材由法院认定；（4）水电费、脚手架、检测费、临时设施费等；（5）二楼配电箱2AP-Y、2AP-L1、2AP-L2、2AP-K2投标未计量，现场勘探时，该电缆现场已施工，鉴定意见价中已取电缆费用228511.78元，最终以法院定。此外，***主张其与总包的价格下浮3.78%，***和***之间的价格也应当下浮3.78%。

经对账，截止目前，***已向***支付工程款11425385.47元。

一审法院认为，***与***签订的《合作协议》将其承包的工程转包，该合同违反法律的强制性规定，应属于无效合同。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，当建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。现工程已竣工验收，***有权按照合同约定向***主张工程款。***和***确认的不含生产厂房电器部分、母线和电缆优化造价收益以及材差、通用措施费（待议）的工程价款6146699.24元，系双方自愿确认，一审法院予以确认。经司法鉴定，出具鉴定意见：生产厂房电气部分造价为5862021.49元；母线和电缆优化造价收益为229285.83元（429519.19元-200233.36元）。关于争议项：（1）鉴定机构对于电缆的价格，有投标价执行投标价，优化部分无投标价按照每安培乘以安培数量加安装费，一审法院认为鉴定机构系有资质的专业机构，根据鉴定原则按照投标价进行单价取值来计算无投标价的部分，符合法律规定，一审法院予以认可；（2）桥架支吊架制作安装数量：现场桥架支吊架双方全有，鉴定按双方各50%计。现场施工时已将悬挂式改为落地综合式，已计算在变更增加项中，92项电缆桥架52011.63元应当扣除。（3）低压封闭式插接母线槽，根据资料，鉴定机构认可为***提供，***已提供购买合同等证据，***未能提供证据证明系甲供材，鉴定机构认定为***提供，符合事实，一审法院予以确认；（4）水电费19270元、脚手架23305元，***提供证据证明系光大公司支付，***未能提供水、电表数及投标书软件版，该费用包含在分部分项工程费和项目措施费中，应当扣除。检测费不在鉴定范围内，应当由建设单位承担。临时设施费费率取0.6%至1.5%，按投标约定计取，不违反约定和法律规定；（5）双方未提供具体电缆回路、规格、型号，经核对主要为二楼配电箱2AP-Y、2AP-L1、2AP-L2、2AP-K2，投标未计量，现场勘探时，该电缆现场已施工，鉴定意见价中已取电缆费用228511.78元，一审法院酌定按照鉴定价格的70%计价即扣除68553.53元。关于价格下浮3.78%的问题。根据合同相对性，***与总包合同中下浮3.78%，于***无关，***和***工程款鉴定造价中已下浮14%，且已扣除相关税金、规费等。故阿雷蒙生产厂房电气工程造价为5698881.33元（5862021.49元-52011.63元-19270元-23305元-68553.53）。关于母线和电缆优化造价收益（20%），鉴定价格为229285.83元（429519.19元-200233.36元），一审法院予以确认。关于材差，***主张了1.5%，依据是发包方向总包方支付了1.5%包干系数。包干系数1.5%不仅是材差，还包含总包在承包过程中所有的变更风险系数。电气安装工程的主要材差风险为有色金属，***和***在结算表中对于“材差”有单独列为待议项，即双方认可有“材差”存在，根据案涉工程施工材料的性质和市场行情，一审法院酌情支持工程造价（6146699.24元-200233.36+5698881.33元）1%的材差，即116453.47元。综上，***应支付给***阿雷蒙项目案涉工程款12191319.87元（6146699.24元+5698881.33元+229285.83元+116453.47元）。截止目前，***已累计向***支付的工程款金额11425385.47元，双方予以认可。故***尚欠***工程款765934.4元，***主张***支付工程款1001619元，一审法院部分支持。关于税金，***和***均没有承包案涉工程的资质，且税金系属于行政领域范畴，若未开具，***应向税务部门反映，本案不作处理。光大公司与***不存在合同关系，***系挂靠光大公司承接案涉工程，作为违法被挂靠方，应当对***应付工程款承担连带责任。***主张逾期付款利息从起诉之日起按照LPR计算至实际给付之日，不违反法律规定，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、***于本判决生效后十日内支付给***工程款765934.4元及利息27064.76元（2021年8月30日至实际给付之日的逾期付款利息以760217.19元为基数按照LPR计算）；二、光大公司对***的上述付款义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，***提交了数张发票，拟证明现场施工中确实存在升降车租赁费用。***、光大公司质证认为“确实有升降车，但不代表没有使用***的脚手架”。***提交了：1.总包合同、工程量清单编制说明，拟证明漏项电缆及材差不应计价；2.仲裁申请、和解协议、业主邮件，拟证明***亏损严重；3.双方签字的决算书，拟证明在***没有提供设计变更文件的前提下，已经计算合同外增加工程和项目部独立施工费；4.工程造价鉴定报告，拟证明鉴定部门超委托范围鉴定；5.***承诺书，拟证明***已预见合同外母线价不按其报价结算，并承诺退还肯定会出现的超付工程款；6.母线结算表、合同、价格对比表，拟证明母线价格应据实结算；7.发票、获奖证书，拟证明上诉中关于税费的主张；8.设计变更邮件、双方结算协商邮件，拟证明因涉及变更导致施工过程中出现与报价的型号不同的母线，鉴于涉案合作协议无效***应得款项属于折价补偿款，不应根据投标报价计价，该母线属于合同外内容，双方未就结算价达成一致，应据实结算。***对上述证据的证明目的均不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，合法的债权受法律保护。光大公司将涉案工程发包给***，***施工完毕后有权主张相应的工程款。本案的争议焦点在于工程款的认定。关于桥架支吊架费52011.63元，实际施工中桥架由悬挂式变更为落地综合式，该部分已经在变更增加项中有所涉及，一审法院对该部分未予计取，并无不当。关于水电费和临时设施费，从鉴定报告的相关内容可以看出，鉴定意见计取了该部分费用，但***并未提供充分证据证明其支付了相关费用，或该部分费用应当由***或光大公司承担，故一审法院将该部分费用扣减，并无不当。关于配电箱电缆费用，因双方对具体的施工情况存有争议，但都未提供充分、有效证据证明各自的主张，在此情形下，一审法院对该金额酌情计取，并无不当。关于材差，***与光大公司之间的协议对“材差”未明确约定，***依据光大公司与业主之间的关于包干系数的约定主张1.5%的“材差”。***对此不予认可。从***与***签订的结算汇总可以看出确实存在“材差”，一审法院结合施工材料的性质和市场行情酌情按照1%计算“材差”，并无不当。关于合同外母线价格的问题，双方对合同外母线的价格未进行约定，在结算过程中一直未达成合意，鉴定部门依据相关计价规则认定该部分母线的价格，并无不当。关于优化项，双方对“优化项”的内涵存有争议，在鉴定部门对该部分作出鉴定意见的情况下，一审法院采信该意见，并无不当。关于税金，双方协议没有约定结算工程款是否应当扣减相关税金，一审法院对此未予处理，并无不当。相关主体可向税务部门反映，该事项不影响案涉工程款的结算。至于***主张的所谓损失，因合同具有相对性，***关于其在与业主结算时存在的“损失”并不影响涉案工程款的结算。

综上所述，***和***的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16362.9元，由***负担4903.9元，由***负担11459元。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　田　原

审判员　奚松伟

二〇二二年四月二十一日

书记员　王　琦