上海伯玛工业自动化设备有限公司与连云港千樱医疗设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终1763号

上诉人（原审原告）：上海伯玛工业自动化设备有限公司，住所地上海市松江区叶榭镇叶繁路**。

法定代表人：田静，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：樊克强，上海恒永律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港千樱医疗设备有限公司，住所地，住所地江苏省连云港经济技术开发区长江路**iv>

法定代表人：徐寿海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程吉海，该公司职工。

委托诉讼代理人：张宏，江苏宏浩律师事务所律师。

上诉人上海伯玛工业自动化设备有限公司（以下简称伯玛公司）因与被上诉人连云港千樱医疗设备有限公司（以下简称千樱公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）0791民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人伯玛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持伯玛公司的一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由千樱公司承担。事实与理由：1.一审判决认定基本事实错误。在（2015）港商初字第56号民事判决和（2016）苏07民终683号民事判决生效后，伯玛公司及时向千樱公司提出要求取回设备的请求，并申请法院强制执行。一审法院未查明案涉设备是否堆放在现有地点后至今存在毁损或者灭失的情形，认定伯玛公司“承担毁损、灭失的风险”没有事实依据。现有证据足以证明“全部设备被拆解并堆存在连云港国鑫食用菌成套设备有限公司厂区东北角”是错误的。经现场清点并制作清单，伯玛公司核对现场的电机不是合同项下设备上的电机。2.一审判决适用法律错误。生效判决要求伯玛公司自行取回设备，但不代表千樱公司不承担保管和交付的义务。取回设备是生效判决赋予伯玛公司的权利而非义务。本案争议系执行过程中被执行人用于交付的标的物是否符合判决书的要求而引起的争议，不适用《中华人民共和国合同法》第一百四十八条。3.伯玛公司向一审法院提出勘验和鉴定申请，但一审法院未依法进行现场勘验和启动鉴定程序，系程序严重违法。4.对于现场清点后伯玛公司提交的证据，一审法院未予质证，系程序违法。

被上诉人千樱公司辩称，1.一审判决认定事实清楚。伯玛公司提供的设备已经全部被破坏性拆解，已有生效的法律文书予以确认，该事实不应再成为本案的争议焦点。由于在本案的执行过程中，伯玛公司要求提交原物，便于取回，与生效判决所确认的不符，因此执行案件已经被终结执行。千樱公司没有对拆解设备保管之义务，生效的判决是判令伯玛公司自行取回已经被拆解的设备，因此，该项判决是法律确认的义务，伯玛公司应自行履行。2.判决适用法律正确。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定是正确的，连云港市中级人民法院（2016）苏07民终683号民事判决中对此予以确认。3.伯玛公司提出的鉴定申请，一审法院认为无法鉴定是有法律依据的，连云港市中级人民法院（2016）苏07民终683号民事判决对此有明确的表述：因涉案设备被切割肢解，不具备鉴定条件，因此本院对伯玛公司的该上诉理由不予采纳。4.对一审程序没有任何问题，关于对电机的清点，庭审结束后伯玛公司向原审法院提出要去查看一下存放的电机，便于取回，故人民法院在此情况下安排双方对电机数量进行清点，实际上一审的庭审已经结束。综上，伯玛公司的四点上诉理由均不能成立，请求依法予以驳回。

伯玛公司向一审法院起诉请求：1.确认（2016）苏0703执1966号执行案中提供用于交付的物品不是（2015）港商初字第56号民事判决要求交付的原物；2、判令千樱公司赔偿伯玛公司设备损失人民币1068000元；3.本案诉讼费由千樱公司承担。

一审法院认定事实：2010年11月1日及同年12月11日，伯玛公司与千樱公司分别签订《输送线合同》《工业设备买卖合同》，约定千樱公司向某公司定制购买输送线、烘干输送线等，价款分别为1068000元、200000元。后因设备质量问题产生纠纷，千樱公司于2012年向连云港市连云区人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的《输送线合同》及《补充协议》，伯玛公司返还已付货款640800元。伯玛公司在该案中提出反诉。连云港市连云区人民法院经过重审程序，于2015年8月21日作出（2015）港商初字第56号民事判决书，查明伯玛公司将《输送线合同》及《工业设备买卖合同》项下的设备运到千樱公司处后，在安装调试过程中出现问题，双方未最终验收。系争设备在终用户石家庄四药有限公司安装后,因质量问题无法使用被石家庄四药有限公司拆解,伯玛公司接到拆解通知后未到场，经现场勘验，拆解后的设备堆存在连云港国鑫食用菌成套设备有限公司厂区东北角，伯玛公司有义务取回拆解后的设备。遂判决解除《输送线合同》及《补充协议》，伯玛公司退还千樱公司已付货款640800元，伯玛公司于判决生效后十日内取回已拆解设备。

伯玛公司不服提出上诉，上诉理由第（二）项为“一审判决对于双方争议的设备是否全部被拆解，以及堆放于连云港国鑫食用菌成套设备有限公司东北角的物品是否为伯玛公司的设备以及是否为全部设备，没有进行审理和查明。”江苏省连云港市中级人民法院于2016年5月13日作出（2016）苏07民终683号民事判决，认为伯玛公司向千樱公司提供的涉案定制的设备经初检及终检均存在质量问题，千樱公司于设备拆解前要求伯玛公司取回涉案设备，伯玛公司没有接受千樱公司的该要求，相关单位为减少损失对涉案设备进行拆解，伯玛公司接到拆解通知后仍未到场，千樱公司在涉案设备拆解后又告知了伯玛公司，伯玛公司有义务取回拆解设备。对涉案设备拆解符合合同法有关减损义务的规定。涉案设备被拆解的事实由已经生效的上海市第一中级人民法院（2014）沪一中执字第544-1号执行裁定书予以证实，一审判决对事实认定清楚，伯玛公司认为一审判决认定事实有遗漏和错误的上诉理由不能成立。遂判决驳回上诉，维持原判。

后伯玛公司向江苏省高级人民法院提出再审，该院于2018年3月8日作出（2017）苏民申879号民事裁定，认定一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，裁定驳回伯玛公司的再审申请。

2016年11月16日，伯玛公司依据（2015）港商初字第56号生效民事判决向连云港市连云区人民法院申请执行，要求被执行人千樱公司按照《输送线合同》提供已经拆解的设备。连云区人民法院组织双方当事人到连云港国鑫食用菌成套设备有限公司厂区东北角现场确认标的物，申请执行人伯玛公司否认该堆存物是其提供的设备，拒绝接收。连云港市连云区人民法院以千樱公司提供的设备与申请执行人伯玛公司提供的相关证据材料不符合，无可供执行标的物为由，作出（2016）苏0703执1966号执行裁定，终结（2015）港商初字第56号民事判决的执行。

2018年4月4日，伯玛公司向一审法院提起诉讼，请求判令千樱公司赔偿设备损失1068000元。一审法院作出（2018）苏0791民初480号民事裁定，认定涉案设备被拆解的事实已经过连云港市连云区人民法院和江苏省连云港市中级人民法院作出的一、二审生效民事判决确认，如果伯玛公司有新的证据证明千樱公司对设备进行破碎性拆除是虚构事实，应当通过再审程序解决。伯玛公司按照已经生效判决申请法院执行取回涉案已拆解设备，虽法院裁定终结执行该案，但执行裁定中仅说明该案终结执行是基于被执行人提供的设备与申请执行人提供的相关证据材料不符合，而导致无可供执行标的物。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条规定：“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以进行起诉。”伯玛公司申请执行标的物属于特定物，只有经过执行后认定该已经拆解的设备虽存在但确已毁损或者已灭失不存在，且双方当事人对折价赔偿不能协商一致，并在人民法院终结执行程序后，申请执行人才可以进行起诉赔偿。现伯玛公司没有提供作为执行标的物的涉案设备存在上述情形的相关证据，裁定予以驳回起诉。

伯玛公司不服提出上诉，连云港市中级人民法院于2018年7月31日作出（2018）苏07民终2613号民事裁定，认为伯玛公司以原物无法执行而提起赔偿之诉缺乏依据，其应当就该物品是否为生效判决确定的原物另案提起确认之诉，遂驳回上诉，维持原裁定。

一审法院另查明，案涉双方关于《工业设备买卖合同》系争纠纷另案在上海市松江区人民法院诉讼，上海市松江区人民法院于2016年8月3日作出（2015）松民二（商）初字第3068号民事判决，认定《工业设备买卖合同》项下的设备与《输送线合同》项下的设备具有关联，且一并被提出质量异议、一并签订《补充协议》、一并要求退货、一并被拆解，设备被拆解的事实由（2015）港商初字第56号民事判决及（2016）苏07民终683号民事判决予以确认。遂判决解除《工业设备买卖合同》及《补充协议》，伯玛公司退还千樱公司价款120000元，伯玛公司取回已拆解设备。伯玛公司不服提出上诉，上海市第一中级人民法院于2017年1月10日以（2016）沪01民终10650号民事判决驳回上诉，维持原判。后伯玛公司向上海市高级人民法院提出再审，上海市高级人民法院裁定驳回再审申请。

一审法院还查明，堆放在连云港国鑫食用菌成套设备有限公司东北角的已拆解设备因搁置多年，现已被杂草覆盖，难辨原貌，千樱公司已将易于保管的电机、气缸等设备存放在连云港国鑫食用菌成套设备有限公司工具库内。

一审法院认为，连云港市连云区人民法院和连云港市中级人民法院作出的一、二审生效判决已对案涉双方《输送线合同》项下设备被拆解并堆放于连云港国鑫食用菌成套设备有限公司东北角的事实进行确认，伯玛公司提出确认涉案标的物不是其提供的设备，进而要求赔偿损失的诉讼请求不能成立。理由如下：1、（2015）港商初字第56号民事判决认定，在设备存在质量问题的情况下，千樱公司于设备拆解前要求伯玛公司取回涉案设备，伯玛公司没有接受千樱公司该要求，相关单位为减少损失对涉案设备进行拆解，伯玛公司接到拆解通知后仍未到场，千樱公司在涉案设备拆解后又告知了伯玛公司，伯玛公司有义务取回拆解设备，拆解后的设备堆存在连云港国鑫食用菌成套设备有限公司东北角。后在执行中，因伯玛公司否认连云港国鑫食用菌成套设备有限公司厂区东北角的堆存物是其提供的设备，执行法院以无可供执行标的物为由终结执行，该终结执行并不能推翻生效判决确认的相关事实；2、因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。生效判决是向某公司设定了自行取回设备义务，而非要求千樱公司履行保管、交付义务。纠纷至今已去经年，标的物久置室外，是否缺损、毁坏不得而知，伯玛公司未及时履行取回设备的义务，应自行承担设备被毁损、灭失的风险。3、生效判决对已拆解设备虽未描述“全部”字眼，但根据交易相对性，既判决伯玛公司返还全部货款，相应的退货必然为全部设备，故生效判决已然明确合同项下的设备已全部拆解并堆放在此。伯玛公司也已针对“一审判决对于双方争议的设备是否全部被拆解，以及堆放于连云港国鑫食用菌成套设备有限公司东北角的物品是否为伯玛公司的设备以及是否为全部设备，没有进行审理和查明”提出上诉和再审，二审和再审法院均以原审认定事实清楚而驳回上诉和再审。如果伯玛公司有新的证据证明千樱公司对设备全部予以破碎性拆除是虚构事实，仍应通过再审程序解决。4、本案审理过程中，原告申请对涉案标的物是否为其提供的设备进行鉴定，因标的物为特定物，已被破碎性拆解，不具备鉴定条件，故对该申请理由不予采纳。综上，一审法院认为,伯玛公司提出的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回伯玛公司的诉讼请求。案件受理费14412元，由伯玛公司负担。

二审期间，上诉人向本院提交以下新证据：

1.现场清点电机清单、光盘（现场电机等照片）。证明千樱公司提供的电机的电机规格型号、生产厂家、品牌等明细情况，所有电机均没有包含在（2015）港商初字第56号民事判决书、（2016）苏07民终683号民事判决书中确认的拆解物中，上述判决查明的事实是错误的，应当提请法院院长对该案提起再审。

2.伯玛公司生产加工的设备上安装的电机明细。证明千樱公司提供的电机不是本案合同项下的设备上所安装的电机。

3.总装布局图、总装图等设备图纸。证明千樱公司提供的电机不是本案设备上的电机，千樱公司提供的堆放在国鑫公司的物品不是从本案设备上拆解下来的。

4.问询函、苏州华碧微科检测技术有限公司函、司法鉴定许可证、检验检测机构资质认定证书。证明有关鉴定机构认为涉案标的具备鉴定条件，一审判法院对上诉人申请鉴定的理由不予采纳是错误的。

对于上述证据，本院认证意见为：上述证据与案涉的争议缺乏关联性，本院不予采信。具体理由将在本院认为部分予以评述。

本院归纳本案二审争议焦点为：千樱公司有无义务为伯玛公司长期保管案涉设备，并就案涉设备的毁损、灭失向某公司作出赔偿。

本院经审理查明，伯玛公司称案涉争议标的物存放于连云港国鑫食用菌成套设备有限公司厂区“西北角”，而非“东北角”，千樱公司对此无异议，除了该事实以外，一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为，千樱公司无义务为伯玛公司长期保管案涉设备，亦无需就案涉设备的毁损、灭失向某公司作出赔偿。理由如下：

1.伯玛公司怠于取回案涉设备，千樱公司不再承担协助伯玛公司取回案涉设备、保管案涉设备等义务。（2015）港商初字第56号生效民事判决判令伯玛公司于该判决生效十日内取回已拆解设备，该判项包含两层含义：伯玛公司有权利取回已拆解设备；取回设备的权利应在规定的期限内行使。在规定的期限内，千樱公司有义务协助伯玛公司取回已拆解设备，并在判决指定期限内妥善保管该设备。但伯玛公司并未在判决指定的期限内取回，而是在判决生效约半年之后，方才向人民法院申请强制执行，要求千樱公司提供已拆解设备。此时，千樱公司无需继续履行协助取回、保管等义务，伯玛公司应当就其怠于行使权利的行为承担不利法律后果，即自行承担案涉设备毁损、灭失的责任。

2.案涉设备因质量问题导致案涉合同目的无法实现，千樱公司无义务承担该设备毁损、灭失的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。本案中，生效判决已经确认案涉设备存在质量问题而判令解除案涉买卖合同，故案涉设备的毁损、灭失的风险由出卖方伯玛公司承担，伯玛公司无权要求千樱公司赔偿损失。伯玛公司上诉主张一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百四十八条不当，该观点无法律依据，本院不予采纳。

伯玛公司上诉主张案涉设备被拆解后并非堆存在连云港国鑫食用菌成套设备有限公司厂区西北角，堆放现场的电机不是合同项下设备上的电机，并主张一审法院未依法进行现场勘验和启动鉴定程序，系程序严重违法。本院认为，生效判决已经确认了全部设备被拆解后堆存在连云港国鑫食用菌成套设备有限公司厂区西北角（原文为东北角），该事实是否认定有误，不属于本案审理范围，本院不予理涉。且前述已经阐明案涉设备毁损、灭失的风险应当由伯玛公司自行承担，即超过生效判决指定期限后，无论案涉被拆解设备现状如何，伯玛公司皆无权要求千樱公司赔偿损失，故本案中并无查明案涉设备状况的必要，一审法院未启动鉴定，并无不当。上诉人伯玛公司申请本院再次组织现场勘验并委托鉴定，本院不予准许。

综上，上诉人伯玛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14412元，由上诉人上海伯玛工业自动化设备有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　利

审 判 员　　袁　辉

审 判 员　　刘　扬

二〇二〇年十月二十六日

法官助理　　杨　冲

书 记 员　　许黎明

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。