上海华维体育场馆工程有限公司与安徽兴茂置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省六安市金安区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖1502民初630号

原告：上海华维体育场馆工程有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号401-M。统一社会信用代码9131011363196106X9。

法定代表人：刘运智，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：唐韵，江苏森鸿律师事务所律师。

被告：安徽兴茂置业有限公司，住所地安徽省六安市金安区中店乡悠然南山度假区内。统一社会信用代码9134150055456430XD。

法定代表人：杨茂新，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：王孝强，安徽大别山律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：袁明伟，安徽大别山律师事务所律师。

第三人：杨远志，男，1977年1月21日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

原告上海华维体育场馆工程有限公司（以下简称“上海华维公司”）与被告安徽兴茂置业有限公司（以下简称“安徽兴茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，在审理过程中，第三人杨远志以本案处理结果与他有法律上的利害关系申请参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海华维公司的委托诉讼代理人陈燕、周韵，被告安徽兴茂公司的委托诉讼代理人王孝强，第三人杨远志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海华维公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付原告工程款3880000元，并支付逾期付款的利息253170元（按同期银行贷款年利率1.5倍6.525%计算，自2017年1月1日起计算，暂时计算至2018年1月1日，直至实际付款之日止），合计4133170元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月25日，原告与被告经协商一致签订了《兴茂.悠然南山足球场和网球场工程施工合同》一份，约定原告以468万元固定总价承接了被告发包的兴茂·悠然南山5人足球场和国际职业网球场工程。合同签署后，原告组织人员按时保量地完成工程，并将工程交付使用，开具全部税票，但是被告在通过银行转帐支付了原告80万元的工程款后，再未向原告支付任何工程款。原告多次向被告催讨工程款，被告均以资金紧张为由拖欠不付。2018年9月，原告接到六安市金安区人民法院（2018)皖1502民初5218号民事诉讼案件的开庭传票（该案因六安市方圆沥青搅拌有限公司起诉安徽善汇体育场馆工程有限公司、原告、江绪平、被告建设工程施工合同纠纷)，庭审过程中，六安市方圆沥青搅拌有限公司明确之所以把原告列为（2018)皖1502民初5218号民事诉讼案件的被告，正是基于安徽善汇体育场馆工程有限公司向其提供了原告与被告签署的本案工程的合同复印件。且庭审中被告声称已经将应当支付给原告全部工程扣除5%的质保金（即23.4万元）未支付之外，其余444.6万元均已经按照原告的委托付款书的指示汇款打入安徽善汇体育场馆工程有限公司帐户内，并提供了全部的支付凭证作为证据使用。而安徽善汇体育场馆工程有限公司与被告公司就网球场工程另外具有工程承包合同关系。最为让人不解的是，被告银行转帐支付给原告的80万元工程款还不在被告举证支付的444.6万元工程款内。原告当庭提出该付款原告均未收取，而且原告从未向被告出具过所谓的向第三方安徽善汇体育场馆工程有限公司委托付款凭证，被告出具的《委托付款书》上加盖的公章并非原告的公章，并当庭要求对该《委托付款书》上“上海华维体育场馆工程有限公司”字样的公章并非原告加盖，该印鉴与原告以及被告分别向法庭提交的《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》两份合同原件上原告加盖的公章并非同一枚印鉴，要求将合同上的印鉴作为比较样本进行公章印鉴真实性的鉴定，以证明原告陈述的真实性。而第三方安徽善汇体育场馆工程有限公司当庭认可《委托付款书》上的加盖的印鉴是其本公司真实的印鉴，并由其向被告提供。但是法庭以该委托付款与本案没有直接利害关系为由口头驳回了原告的申请，并告知原告可另行主张权利并申请鉴定。目前鉴定结论已出，该委托书上的印鉴不是原告的印鉴。原告认为原、被告之间建设工程合同合法有效，原告在履行完毕合同义务后，被告依法应当支付相应工程款项，而不应当未经原告授权就擅自将工程款支付给第三方。综上，原告为了维护自身合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。

被告安徽兴茂公司辩称，1、答辩人并不认可案涉工程是由上海华维公司组织施工，案涉工程实际是由案外人杨远志具体负责现场的组织施工，案外人杨远志才是实际施工人；2、我公司已经按照被答辩人上海华维公司的委托付款指示将工程的尾款支付给安徽善汇体育场馆工程有限公司，案涉的工程款已经支付完毕；3、印章的鉴定意见显示，加盖委托付款授权委托书的印章与签订合同的印章并非同一枚印章，但并未出具印章为虚假或私刻印章的鉴定意见，也并不能因此否定该印章就不是本案被答辩人上海华维公司的印章，同样，也不能凭此否认答辩人的付款效果。因此，答辩人认为，上海华维公司并未实际组织案涉工程的施工，其不具备请求支付工程款的资格。另外，案涉工程款已经支付完毕，答辩人无需再行支付工程款，故请求法庭驳回原告起诉。

第三人杨远志述称，案涉工程从开始到验收都是由我一人负责，除了灯光和面层涂料由周刚负责，其他都是我负责的，材料款也是由我打给周刚的，我在工程开始时通过兴茂公司转了80万元给华维公司，后期周刚钱不够的时候，我也通过银行转账转款到周刚的银行卡中。案涉工程包括垫资和施工都是由我完成的，周刚只是施工了部分工程。兴茂的付款凭证上可以看出，工程款是分3-4年分批支付的，钱一直都是我支付的，民工工资、材料款等都是我垫付的，后由安徽兴茂公司支付给我，兴茂公司支付给我钱的时候并没有明确是一期工程的工程款。费用是我垫付的，我收到了工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现对于原、被告及第三人提交的证据作如下认证：

对于原告上海华维公司提交的证据：证据一《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》复印件，被告、第三人均不持异议，本院对其三性予以认定，可以证实案涉兴茂悠然南山5人足球场和国际职业网球场工程是由被告安徽兴茂公司作为发包人，原告上海华维公司作为承包人签订的《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》，合同价款468万元，采用固定价款合同。证据二增值税发票复印件，被告、第三人对其真实性不持异议，可以证实原告已经将案涉工程468万元工程款的增值税发票出具给被告。证据三银行汇款单，被告、第三人对其真实性不持异议，可以证实被告向原告汇款80万元的事实。证据四部分施工资料，第三人杨远志对其真实性予以认可，可以证实周刚为涉案工程购置材料并支付货款的事实。证据五（2018）皖1502民初5218号应诉通知书及开庭传票的真实性本院予以认定。证据六《授权委托书》、付款凭证，可以证实被告依据《授权委托书》已经通过银行汇款的方式向安徽善汇体育场馆工程有限公司支付工程款435万元的事实。安徽龙图司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的三性本院予以认定，可以证实《授权委托书》上“上海华维体育场馆工程有限公司”的印文与样本上“上海华维体育场馆工程有限公司”印文不是同一印章盖印形成。补充证据一《六安市地税局完税发票》两份的真实性予以认定。证据二原告委托诉讼代理人对于周刚的《调查谈话笔录》及附件两组，其中《调查谈话笔录》，由于周刚未到庭，本院对该份证据效力不予认定。附件无其他证据佐证，本院对其证据三性不予认定。

对于被告安徽兴茂公司提交的《授权委托书》、付款凭证，可以证实被告安徽兴茂公司已经通过银行汇款的方式向安徽善汇体育场馆工程有限公司账户支付工程款435万元的事实。

对于第三人杨远志提交的证据一第三人杨远志身份证复印件的真实性予以认定。证据二转账记录及转款凭证（转给江绪平配偶郑群），结合本院（2018）皖1502民初5218号案件审理情况，本院对其真实性予以认定，可以证实江绪平系案涉工程的材料供应商，沥青摊铺工程由江绪平施工。证据三转账记录即转款凭证（转给周刚），本院对其真实性予以认定，可以证实第三人杨远志向周刚转账汇款的事实。证据四垫付施工费用、工人工资凭证，证据八购买材料发票及清单，证据形式虽然不规范，但通过该两组证据的内容、时间来看，应为第三人在案涉工程中实际产生的费用，本院对其真实性予以认定。证据五税收完税证明与原告提供的一致，本院对其真实性予以认定。第三人主张缴纳税款是由其会计证据六转账凭证，被告安徽兴茂公司认可该13万元是由江绪平汇至安徽兴茂公司账户，本院对其真实性予以认定。证据七《兴茂南山网球场一期工程施工现场部分节点图片》，原、被告对其真实性均不持异议，本院予以认定。证据九转账凭证，字迹不清晰，本院对其三性不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告上海华维公司（承包人、乙方）与被告安徽兴茂公司（发包人、甲方）于2015年9月25日签订《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》，合同内容有：由上海华维公司承建安徽兴茂公司开发的兴茂·悠然南山5人足球场和国际职业网球场工程。施工工程包括：网球练习场一（两片）、网球练习场二（三片）、足球场（一片）、室内网球场（一片）及其所有附属工程。承包方式：承包人以包工、包料、含税金、包机具设备（含大型进出场机械）、包质量、包工期、包安全文明施工、包配合、包验收合格、包质保维修的方式承包。合同价款：4680000元，本工程采用固定价款合同，在合同范围内一次性包干。乙方项目经理：周刚；现场代表：许兵。工程价款支付与结算：1、进度款支付：本工程球场基础层和沥青层施工完成后支付已完成工程的70%；2、结算价款支付：本工程竣工后，甲方组织相关人员进行竣工验收，验收合格后60日内办理结算，结算书经甲乙双方签字确认后28日内，甲方支付到合同价款的95%，余本合同价款的5%作为质量保修金；3、工程价款以转账方式支付，乙方在办理结算时应开具正式发票，开具正式发票的相关税费已包含在本合同价款中。《合同附件一：建筑工程质量保修书》7、乙方维修联系电话：186××××3456（杨远志）。

上述合同签订后，案涉工程实际由第三人杨远志负责施工。实际施工时间为2015年9月-2016年底。工程至今未进行竣工验收。在施工过程中安徽兴茂公司向上海华维公司账户转账汇款80万元，其中2016年3月11日转账60万元、2016年4月1日转账20万元。

另查明，杨远志系安徽善汇体育场馆工程有限公司的全额出资股东，该公司成立于2015年5月15日，公司法定代表人陈慧。2016年9月2日，上海华维公司作为委托单位，安徽善汇体育场馆工程有限公司作为受托单位，向安徽兴茂公司出具一份《授权委托书》，载明：“致：安徽兴茂置业有限公司，兹有安徽善汇体育场馆工程有限公司为我公司在安徽地区的分公司，在贵单位所施工的基础工程及基础材料采购和用工都在本地产生，为便于结算，请将余款人民币：贰佰玖拾肆万元整（2940000元），委托转入安徽善汇体育场馆工程有限公司。账号：34×××38，户名：安徽善汇体育场馆工程有限公司。开户行：建行合肥三孝口支行。以上委托我公司承担一切法律责任。”被告安徽兴茂公司根据该份《授权委托书》，将案涉工程的工程款290万元汇至安徽善汇体育场馆工程有限公司，其中于2016年11月4日汇款100万元、11月18日汇款30万元、12月9日汇款40万元、12月30日汇款10万元、2017年1月5日汇款40万元、1月24日汇款30万元、3月17日汇款30万元、12月14日汇款10万元。另，安徽兴茂公司在收到《授权委托书》之前，向安徽善汇体育场馆工程有限公司汇款145万元，分别于2016年2月4日汇款100万元、3月2日汇款45万元。

在本案审理过程中，原告上海华维公司向本院提出申请，要求对上述《授权委托书》上“上海华维体育场馆工程有限公司”印章与上海华维公司和安徽兴茂公司签订的《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》原件上“上海华维体育场馆工程有限公司”印章进行鉴定，以证明《授权委托书》上“上海华维体育场馆工程有限公司”印章不是原告所加盖。经本院委托，安徽龙图司法鉴定中心作出皖龙图司鉴［2019］文书鉴字第169号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材《授权委托书》落款处“上海华维体育场馆工程有限公司”的印文与样本1…6“上海华维体育场馆工程有限公司”印文不是同一印章盖印形成。

本院认为，原告上海华维公司与被告安徽兴茂公司签订《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》，该合同合法有效，原、被告均应按合同约定履行各自的合同义务。上海华维公司在签订合同后，开具了案涉工程固定价款468万元的增值税发票，但未能提供证据证明其实际施工。上海华维公司主张施工资料均已交给安徽兴茂公司，无证据证实，且在工程尚未竣工验收时将施工资料交给发包方，承包方未留存档案以备查，与常理不符。

第三人杨远志在本案中以及本院审理的（2018）皖1502民初5218号案件（原告六安市方圆沥青搅拌有限公司诉被告安徽善汇体育场馆工程有限公司、上海华维体育场馆工程有限公司、安徽兴茂置业有限公司、江绪平、杨远志建设工程施工合同纠纷一案）中均陈述其是案涉工程的实际施工人，被告安徽兴茂公司对杨远志的实际施工人身份予以认可。本院经审理认为：1、《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》的最后一页《悠然南山小球二期施工横道图》的下方有“上海华维：杨远志，2015.10.15”的字样，证明在签订该份合同时杨远志即参与。2、安徽兴茂公司自认2016年3月11日向上海华维公司汇款60万元是杨远志的妻子陈慧支付的，2016年4月1日向上海华维公司汇款20万元是由杨远志给付7万元、江绪平代为给付13万元。如果杨远志与涉案工程无关，不会出资向上海华维公司付款。3、杨远志提交的垫付费用、工人工资凭证、购买材料发票、清单，形式上虽不规范，但从时间和内容上可以反映出，在案涉工程施工期间杨远志有为案涉工程购买材料、支付材料款、支付工人工资等行为。而且在（2018）皖1502民初5218号案件中，也可以确认该案被告江绪平承建的沥青摊铺工程是从杨远志处分包，由杨远志支付其工程款28万元的事实。综上，第三人杨远志虽未与本案原告上海华维公司或其项目经理周刚签订书面合同，但综合第三人提供的证据以及当事人当庭陈述来分析，案涉工程由杨远志实际施工的事实具有高度盖然性，本院对于杨远志的实际施工人身份予以确认。

本案所涉工程是固定总价合同，工程总价款468万元。被告安徽兴茂公司自2016年2月4日至2017年12月14日共汇入安徽善汇体育场馆工程有限公司账户435万元，杨远志在（2018）皖1502民初5218号案件第二次庭审中陈述，安徽兴茂公司已经给付安徽善汇体育场馆工程有限公司工程款444.6万元，该款项均是支付本案所涉工程的工程款，除了5%质保金外，其余工程款已经全部付清。此节陈述与原告提交的证据六中的汇款明细吻合，本院采信杨远志的该份陈述，由此可以证明安徽兴茂公司已经向实际施工人杨远志指定的账户给付案涉工程的工程款444.6万元。

原告上海华维公司主张被告安徽兴茂公司持有的《授权委托书》上的印章不是上海华维公司的印章，被告安徽兴茂公司不应当未经原告授权就擅自将工程款支付给安徽善汇体育场馆工程有限公司的意见，本院认为，《授权委托书》经本院委托鉴定，该委托书落款处“上海华维体育场馆工程有限公司”的印文与样本“上海华维体育场馆工程有限公司”的印文确实不是同一印章盖印形成，但并不能由此推定安徽兴茂公司的付款行为无效。被告安徽兴茂公司给付的案涉工程款均是付至杨远志指定的由其作为全额出资股东的安徽善汇体育场馆工程有限公司的账户，应视为直接支付给了涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据该条规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，发包人向实际施工人支付工程款也符合法律规定。而且原告上海华维公司在2016年8月11日向被告安徽兴茂公司出具增值税发票后未向被告安徽兴茂公司催要工程款，直到本院审理（2018）皖1502民初5218号案件时其委托诉讼代理人才去被告公司核查资料，显与常理不符。故在原、被告未明确约定工程款的收款单位、收款账户的情况下，安徽兴茂公司直接向实际施工人支付工程款，应视为上海华维公司对该行为的默认，安徽兴茂公司向实际施工人直接支付工程款的行为有效。

综上，原告上海华维公司虽与被告安徽兴茂公司签订《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》，但其不能提供证据证明合同约定的工程由其实际施工，在安徽兴茂公司向实际施工人杨远志支付案涉工程款后，要求安徽兴茂公司再行向其支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告上海华维体育场馆工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费40270元，诉讼保全费5000元，合计45270元，由原告上海华维体育场馆工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　张　勇

审　判　员　　郁　莉

人民陪审员　　胡仁松

二〇一九年十二月二十日

书　记　员　　张九龙

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。