上海华维体育场馆工程有限公司、安徽兴茂置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终1033号

上诉人（原审原告）：上海华维体育场馆工程有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号401-M,统一社会信用代码9131011363196106X9。

法定代表人：刘运智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐韵，江苏森鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****置业有限公司，住所地安徽省六安市金安区中店乡悠然南山度假区内，统一社会信用代码9134150055456430XD。

法定代表人：杨茂新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王孝强，安徽大别山律师事务所律师。

原审第三人：杨远志，男，1977年1月21日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

上诉人上海华维体育场馆工程有限公司（上海华维公司）因与被上诉人****置业有限公司（以下简称****公司），原审第三人杨远志建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上海华维公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人与本案第三人之间存在严重利益关系，被上诉人与第三人为了双方的共同利益在审理本案与金安区人民法院（2018）皖1502民初5218号案件前后多次作出相反陈述，一审判决却仍以第三人陈述、被上诉人自认以及无法形成证据链的书证、根据（2018）皖1502民初5128号案件的推测认定本案第三人为工程实际施工人，显然认定事实错误。二、上诉人认为被上诉人直接向本案第三人直接支付工程款不构成有效支付，该支付行为无效。三、一审法院判决存在漏判事项。一审法院未在判决中对该鉴定费用的承担责任进行判决，明显存在错误。另外补充，上诉人认为一审法院审理本案程序严重违法，一审法院将第三人杨远志拉入本案没有基础法律关系及法律事实，其是基于上诉人与被上诉人一方在案件起诉后开庭结束后申请了被上诉人方提交的委托付款书，经鉴定委托付款书中上海华维公司所盖的公章是伪造的，并非上诉人的公章，之后一审法院以杨远志申请加入本案为由加入本案，该程序违反了合同相对性的原则，破坏了一个案件只审理一个民事关系的法律基本原则，且本案中杨远志前后付款及承接被上诉人工程中有很多利益往来，被上诉人应当付给上诉人的工程款也实际付给杨远志，因此一审法院在审理本案时将杨远志列为第三人法律关系适用错误，审理程序严重出错。

****公司辩称，1、一审法院不存在程序违法的情形，通过一审案涉的第三人杨远志在上诉人与被上诉人建设施工合同案中作为实际施工人是具有申请参加诉讼的主体资格，在本案中第三人杨远志作为实际施工人能够依据最高人民法院关于审理建设工程司法解释26条参加诉讼，代理人不认可上诉人所陈述的违反合同相对性的论述。2、经过一审被上诉人凭借授权委托书落款处委托人为本案的上诉人，虽然经一审鉴定印文与上诉人提供的样本不是同一印章形成，但并不能停止认为被上诉人付款行为无效。被上诉人给付案涉工程款均是依照该指示付款，将案涉工程款支付给杨远志全权出资的安徽善汇体育场馆工程有限公司。3、经过一审法院查明的事实能够看出在案涉工程施工过程中具体的施工行为费用的垫付、工人工资的发放、购买材料均为杨远志所为，并且在2018皖1502民初5218号案中，也能够确认杨远志将其承建的工程中部分的沥青摊铺工程再行转包并且垫付了该部分的工程款28万元。4、经过一审被上诉人得知案涉工程除杨远志施工外，案涉工程的灯光、面层涂料是案外人周刚施工，实际上本案的上诉人与被上诉人合同签订后，上诉人本身并未实际组织案涉工程的施工，被上诉人认为案涉的建设施工合同纠纷一定程度上是由于周刚与第三人杨远志在工程施工、成本及利润的分配产生了争议，导致杨远志与周刚共同挂靠的上诉人提起与被上诉人的诉讼。综上，无论是被上诉人付款形式以及第三人作为实际施工人具体组织施工的情况来看，被上诉人已经履行案涉工程的付款义务。

杨远志述称，1、上诉人并不知道合同的获得方式。2、具体在施工过程中与发包人哪些人进行对接被上诉人讲不清，施工程序讲不清。3、从材料来源可以看出周刚提供的材料票和我提供材料票在一起正好是所有的材料票。我交了全部工程的税款。目前为止我一直在华维任项目经理，说明不是华维在起诉我，是周刚在起诉我。如果是华维在起诉我的话，不会我任命为陕西省杨凌网球运动中心的项目经理。4、如果说这个项目实际施工人不是我的话，华维没有付给我一分钱的工资，而合同中现场联系人是我的名字。

上海华维公司向一审法院起诉请求:一、判令被告立即支付原告工程款3880000元，并支付逾期付款的利息253170元（按同期银行贷款年利率1.5倍6.525%计算，自2017年1月1日起计算，暂时计算至2018年1月1日，直至实际付款之日止），合计4133170元；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：原告上海华维公司（承包人、乙方）与被告****公司（发包人、甲方）于2015年9月25日签订《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》，合同内容有：由上海华维公司承建****公司开发的兴茂·悠然南山5人足球场和国际职业网球场工程。施工工程包括：网球练习场一（两片）、网球练习场二（三片）、足球场（一片）、室内网球场（一片）及其所有附属工程。承包方式：承包人以包工、包料、含税金、包机具设备（含大型进出场机械）、包质量、包工期、包安全文明施工、包配合、包验收合格、包质保维修的方式承包。合同价款：4680000元，本工程采用固定价款合同，在合同范围内一次性包干。乙方项目经理：周刚；现场代表：许兵。工程价款支付与结算：1、进度款支付：本工程球场基础层和沥青层施工完成后支付已完成工程的70%；2、结算价款支付：本工程竣工后，甲方组织相关人员进行竣工验收，验收合格后60日内办理结算，结算书经甲乙双方签字确认后28日内，甲方支付到合同价款的95%，余本合同价款的5%作为质量保修金；3、工程价款以转账方式支付，乙方在办理结算时应开具正式发票，开具正式发票的相关税费已包含在本合同价款中。《合同附件一：建筑工程质量保修书》7、乙方维修联系电话：186××××3456（杨远志）。

上述合同签订后，案涉工程实际由第三人杨远志负责施工。实际施工时间为2015年9月-2016年底。工程至今未进行竣工验收。在施工过程中****公司向上海华维公司账户转账汇款80万元，其中2016年3月11日转账60万元、2016年4月1日转账20万元。

另查明，杨远志系安徽善汇体育场馆工程有限公司的全额出资股东，该公司成立于2015年5月15日，公司法定代表人陈慧。2016年9月2日，上海华维公司作为委托单位，安徽善汇体育场馆工程有限公司作为受托单位，向****公司出具一份《授权委托书》，载明：“致：****置业有限公司，兹有安徽善汇体育场馆工程有限公司为我公司在安徽地区的分公司，在贵单位所施工的基础工程及基础材料采购和用工都在本地产生，为便于结算，请将余款人民币：贰佰玖拾肆万元整（2940000元），委托转入安徽善汇体育场馆工程有限公司。账号：34×××38，户名：安徽善汇体育场馆工程有限公司。开户行：建行合肥三孝口支行。以上委托我公司承担一切法律责任。”被告****公司根据该份《授权委托书》，将案涉工程的工程款290万元汇至安徽善汇体育场馆工程有限公司，其中于2016年11月4日汇款100万元、11月18日汇款30万元、12月9日汇款40万元、12月30日汇款10万元、2017年1月5日汇款40万元、1月24日汇款30万元、3月17日汇款30万元、12月14日汇款10万元。另，****公司在收到《授权委托书》之前，向安徽善汇体育场馆工程有限公司汇款145万元，分别于2016年2月4日汇款100万元、3月2日汇款45万元。

在本案审理过程中，原告上海华维公司向一审法院提出申请，要求对上述《授权委托书》上“上海华维体育场馆工程有限公司”印章与上海华维公司和****公司签订的《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》原件上“上海华维体育场馆工程有限公司”印章进行鉴定，以证明《授权委托书》上“上海华维体育场馆工程有限公司”印章不是原告所加盖。经一审法院委托，安徽龙图司法鉴定中心作出皖龙图司鉴［2019］文书鉴字第169号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材《授权委托书》落款处“上海华维体育场馆工程有限公司”的印文与样本1…6“上海华维体育场馆工程有限公司”印文不是同一印章盖印形成。

一审法院认为，原告上海华维公司与被告****公司签订《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》，该合同合法有效，原、被告均应按合同约定履行各自的合同义务。上海华维公司在签订合同后，开具了案涉工程固定价款468万元的增值税发票，但未能提供证据证明其实际施工。上海华维公司主张施工资料均已交给****公司，无证据证实，且在工程尚未竣工验收时将施工资料交给发包方，承包方未留存档案以备查，与常理不符。

第三人杨远志在本案中以及一审法院审理的（2018）皖1502民初5218号案件（原告六安市方圆沥青搅拌有限公司诉被告安徽善汇体育场馆工程有限公司、上海华维体育场馆工程有限公司、****置业有限公司、江绪平、杨远志建设工程施工合同纠纷一案）中均陈述其是案涉工程的实际施工人，被告****公司对杨远志的实际施工人身份予以认可。一审法院经审理认为：1、《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》的最后一页《悠然南山小球二期施工横道图》的下方有“上海华维：杨远志，2015.10.15”的字样，证明在签订该份合同时杨远志即参与。2、****公司自认2016年3月11日向上海华维公司汇款60万元是杨远志的妻子陈慧支付的，2016年4月1日向上海华维公司汇款20万元是由杨远志给付7万元、江绪平代为给付13万元。如果杨远志与涉案工程无关，不会出资向上海华维公司付款。3、杨远志提交的垫付费用、工人工资凭证、购买材料发票、清单，形式上虽不规范，但从时间和内容上可以反映出，在案涉工程施工期间杨远志有为案涉工程购买材料、支付材料款、支付工人工资等行为。而且在（2018）皖1502民初5218号案件中，也可以确认该案被告江绪平承建的沥青摊铺工程是从杨远志处分包，由杨远志支付其工程款28万元的事实。综上，第三人杨远志虽未与本案原告上海华维公司或其项目经理周刚签订书面合同，但综合第三人提供的证据以及当事人当庭陈述来分析，案涉工程由杨远志实际施工的事实具有高度盖然性，一审法院对于杨远志的实际施工人身份予以确认。

本案所涉工程是固定总价合同，工程总价款468万元。被告****公司自2016年2月4日至2017年12月14日共汇入安徽善汇体育场馆工程有限公司账户435万元，杨远志在（2018）皖1502民初5218号案件第二次庭审中陈述，****公司已经给付安徽善汇体育场馆工程有限公司工程款444.6万元，该款项均是支付本案所涉工程的工程款，除了5%质保金外，其余工程款已经全部付清。此节陈述与原告提交的证据六中的汇款明细吻合，一审法院采信杨远志的该份陈述，由此可以证明****公司已经向实际施工人杨远志指定的账户给付案涉工程的工程款444.6万元。

原告上海华维公司主张被告****公司持有的《授权委托书》上的印章不是上海华维公司的印章，被告****公司不应当未经原告授权就擅自将工程款支付给安徽善汇体育场馆工程有限公司的意见，一审法院认为，《授权委托书》经一审法院委托鉴定，该委托书落款处“上海华维体育场馆工程有限公司”的印文与样本“上海华维体育场馆工程有限公司”的印文确实不是同一印章盖印形成，但并不能由此推定****公司的付款行为无效。被告****公司给付的案涉工程款均是付至杨远志指定的由其作为全额出资股东的安徽善汇体育场馆工程有限公司的账户，应视为直接支付给了涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据该条规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，发包人向实际施工人支付工程款也符合法律规定。而且原告上海华维公司在2016年8月11日向被告****公司出具增值税发票后未向被告****公司催要工程款，直到一审法院审理（2018）皖1502民初5218号案件时其委托诉讼代理人才去被告公司核查资料，显与常理不符。故在原、被告未明确约定工程款的收款单位、收款账户的情况下，****公司直接向实际施工人支付工程款，应视为上海华维公司对该行为的默认，****公司向实际施工人直接支付工程款的行为有效。

综上，原告上海华维公司虽与被告****公司签订《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》，但其不能提供证据证明合同约定的工程由其实际施工，在****公司向实际施工人杨远志支付案涉工程款后，要求****公司再行向其支付工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告上海华维体育场馆工程有限公司的诉讼请求。案件受理费40270元，诉讼保全费5000元，合计45270元，由原告上海华维体育场馆工程有限公司负担。

二审期间，杨远志提交授权委托书、施工投标文件、银行流水、报价清单，证明本案实际是周刚起诉的，并不是上海华维公司。

上海华维公司经过质证认为这份材料无法确认，与本案没有关系，也不能证明本案是周刚提起诉讼，这个案件是上海华维公司提起的诉讼。

****公司经过质证对该证据三性无异议，该份证据加盖了上诉人的公章，可以将这个公章与一审授权委托书中的公章及上诉人上诉状的公章进行比对，我们认为华维公司的公章并不具有唯一性。

本院认证：杨远志提交的证据上均加盖有上海华维公司的公章，上海华维公司认为该份材料无法确认并以该份材料与本案无关为由拒绝核实，但并未提供相反证据加以反驳，故本院对该份证据的真实性予以确认，但该份证据达不到杨远志的证明目的。

本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，首先，****公司与上海华维公司签订《兴茂·悠然南山足球场和网球场工程施工合同》将案涉工程交付给上海华维公司进行施工，工程已经完工并交付使用，****公司理应按照合同支付工程款。

其次，根据****公司提交的支付工程款的相关证据反映，****公司按照上海华维公司2016年9月6日出具的授权委托书将案涉工程款支付给安徽善汇体育场馆工程有限公司。上海华维对此提出抗辩的理由有二：第一，2016年9月6日之前，****公司向安徽善汇体育场馆工程有限公司支付两笔款项，合计145万元（100万元+45万元）；第二，安徽华维公司认为2016年9月6日授权委托书上的公司印章不是其加盖。经过鉴定，虽2016年9月6日授权委托书上公章的印文与其提供的公章样本的印文不是出自同一个印章，但上诉人要求据此否认****公司的支付行为的理由，显然不能成立。经过审理，本院认为上海华维公司一、二审均未能提供其对案涉工程实际施工的相关资料，而杨远志一审提供了案涉工程施工过程中产生的票据等资料，此外，双方合同中对工期约定：以乙方（上海华维公司）签署的施工横道图为准（见合同附件），而合同后附的《悠然南山小区二期施工横道图》上只有杨远志的名字及上海华维公司的公章，诚如上诉人所述杨远志只是案涉工程的后期维修人员，但未能对工期施工横道图上出现杨远志的名字作出合理解释；同时，上海华维公司认为杨远志是案涉工程后期维修人员，却未提交证据证明其向杨远志支付过维修工资或双方具有劳动合同关系等，亦未对此作出合理解释，综合以上情况，本院认为一审法院根据本案实际情况依据民事诉讼法高度盖然性的司法原则作出杨远志是案涉工程实际施工人的认定，并无不当。上海华维公司的该点上诉理由不能成立。

最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。……”的规定，杨远志认为该案的处理结果与其有法律上的利害关系，要求参加诉讼，一审法院予以准许并无不当，上海华维公司该点上诉理由不能成立。此外，关于鉴定费26500元，属于诉讼费用范畴，该费用本院将在诉讼费中一并处理。

综上所述，上海华维公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费40270元，诉讼保全费5000元，鉴定费26500元，合计71770元，由上海华维体育场馆工程有限公司负担；二审案件受理费40270元，由上海华维体育场馆工程有限公司负担。

本判决系终审判决。

审判长　王　军

审判员　王　丽

审判员　魏晶晶

二〇二〇年七月三十一日

书记员　邵　爽

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。