江苏新兴建设工程有限公司、安徽丽徽服饰有限公司民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖13民终2360号 上诉人（原审原告）：江苏新兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市丰收南路五里转盘南侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市协力（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市协力（苏州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽丽徽服饰有限公司，住所地安徽省萧县朱圩子经济开发区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏金华星律师事务所律师。 上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）与上诉人安徽丽徽服饰有限公司（以下简称丽徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2022）皖1322民初8414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉请。事实和理由：1、一审认定2016年3月13日,丽徽公司支付***工程款1,080,000元错误,新兴公司及***均未实际收到该笔款项,安徽丽徽公司也并未提交证据证明其实际支付。新兴公司对“108万收条”的三性均不予认可,仅凭收条不能证明丽徽公司已经实际支付108万,应当有相应的转账记录或取款凭证,丽徽公司应承担举证不能的后果。新兴公司从未授权***代表收取工程款,即便***收取上述款项,也不应当认定为本案已付工程款。相应的优先受偿起按判项也应一并改判。2、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条及《中华人民共和国合同法》第九十八条规定,违约条款属于合同的结算和清理条款,在合同解除情况下,也应当继续适用。丽徽公司应当向上诉人新兴公司支付违约金。根据《建设工程施工合同》第35.1条约定，违约责任按应付款的日万分之三计算迟延违约金,丽徽公司恶意拖延结算,阻碍付款条件成就,丽徽公司自2011年6月6日之后已经将工程实际投入使用并获得巨大利益,在合同解除的情况下,新兴公司可以同时主张合同约定的违约金及欠付工程款的利息,欠付工程款的利息属于法定孳息。3、一审认定，2011年6月6日,***代表新兴公司作为甲方与***代表丽徽公司作为乙方签订《协议书》属事实认定错误,新兴公司一审庭审中明确***无权代表签订《协议书》，丽徽公司亦未提供证据证明***具有新兴公司的授权,新兴公司仅系便于处理本案而事后追认此《协议书》,***仅为现场施工人员，并不是项目部负责人。 针对新兴公司的上诉，丽徽公司二审答辩称：案涉工程系***借用新兴公司的施工资质，***在案涉工程的签订和履行过程中，均以工程项目负责人的名义出现。江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初6731号庭审笔录中已载明***是案涉工程的实际施工人，新兴公司如认定***、***是其员工的话，应提交相应的劳动合同，或发放工资、缴纳社会保险的相应证据，但新兴公司一方面否认***无权代表该公司放弃工程价款收取108万工程价款的相应事实，又以***作为其委托代理人签署的施工合同和协议向人民法院提起诉讼自相矛盾。案涉工程已经***两次与丽徽公司协商予以处理，丽徽公司不存在违约事实。 丽徽公司上诉请求：撤销原判，改判驳回新兴公司的诉讼请求。事实和理由：1、案涉工程是***、***借用新兴公司资质与其公司签订的合同，应为无效的建设工程施工合同。（2016）苏1281民初6731号案件庭审笔录记载***是案涉工程实际施工人，***借用新兴公司资质承揽工程的事实。2、安徽泰恒工程咨询有限公司的部分鉴定结论无事实依据，不能作为认定案件事实的依据。造价意见书将新兴公司未施工的主体结构柱、混凝土及钢筋混凝土工程、屋面防水、办公楼钻梁等均计入施工范围予以鉴定。附属工程（道路）部分已包含在签证单中。现场勘验时，鉴定机构亦明确表示案涉工程没有相应设计图纸，部分工程量无法确定，鉴定意见施工范围和工程量未得到双方的共同确认。3、本案已经于2017年至江苏省兴化市人民法院起诉，2018年6月12日按撤诉处理，至2021年12月再次起诉已经超过诉讼时效期间。 针对丽徽公司的上诉，新兴公司二审答辩称：1、本案以及（2021）皖1322民初9775号案件开庭质证时，丽徽公司均认可建设工程施工合同的真实性，且认为该合同已经解除，而合同解除就是以合同有效为前提的。丽徽公司自始至终认可建设工程施工合同的真实性及有效性，现在又上诉主张认为施工合同无效，显然与其之前自认的内容完全相背，没有任何依据。2、新兴公司未授权***代表新兴公司签署协议书以及收取工程款，***在签署此协议时未得到授权，但是为了便于本案的处理，才对此份协议书予以追认。3、一审依据工程造价鉴定意见书认定案涉工程造价为3,526,500.44元，也就是包括了中一项的869,025.47元，以及无争议项，就这两项合在一起的金额是3,526,500.44元。工程造价鉴定意见书中明确载明了争议性的869,025.47元，现场均已经实际施工新兴公司也提供了初步的证据证明现场实际施工的情况，此金额系鉴定机构结合现场实际情况作出的鉴定。3、关于本案的诉讼时效问题，本案案涉工程双方未进行结算，或者为共同委托审计等案涉工程数额及是否拖欠工程款未确定债务履行期限不明。 一审法院认定事实：2010年11月8日，丽徽公司作为发包人与新兴公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。工程名称：丽徽公司新建工程工程地点：萧县经济开发区工程内容：办公室、宿舍楼、厂房和厂区附属工程资金来源：单位自筹承包范围：土建、给排水、线路、管道、设备安装、设备安装、装修装饰、电气、通风、通信、消防以及室外道路、土石方、绿化工程。开工日期：2010年11月12日竣工日期2011年5月31日。合同工期总日历天数200天。质量标准：国家标准规定的合格标准。合同价款：暂定贰仟万元。合同生效：本合同双方约定双方授权代表签字并盖章后生效。合同签订后，新兴公司在该工程设立项目部，负责人为***，丽徽公司的负责人为***，***作为工程负责人负责施工日志签字等。2011年4月21日***出具承诺书“丽徽公司工程①四幢厂房、②食堂、③边路、④办公楼，以上工程内外粉地坪大框安装在5月20日结束，如到期不能完工，自愿放弃工程款。承诺人***。”2011年6月6日，***代表新兴公司作为甲方与***代表丽徽公司作为乙方签订《协议书》。经甲乙双方协商达成如下协议：一、由于甲方资金问题，工程无法进行，甲方主动要求解除合同，退出施工现场。二、双方即日起进行工程量验收，所做工程按照实际发生工程量计算。三、甲方所欠工程款、所欠工人工资由乙方支付（双方认可附协议副页）。四、所欠***借款由乙方偿还。五、乙方垫付事故赔偿金在甲方工程款扣出。六、本协议一式四份，甲乙双方及证明人给执一份。2012年1月18日，丽徽公司代原告支付孙念服装厂人工费31,000元，2012年1月18日，丽徽公司支付***工人工资13,000元，2012年6月20日，丽徽公司支付***工程款23,000元，2016年3月13日，丽徽公司支付***工程款1,080,000元，2016年6月6日，丽徽公司支付***欠绪永赵材料款632,000元、欠***等工人工资390,000元。代支付工伤死亡赔偿款、公证费、住宿费、尸体储藏费等493,000元。合计2,662,000元。新兴公司已支付工伤事故赔偿款25,000元。 2016年11月14日，新兴公司向江苏省兴化市人民法院起诉丽徽公司对外追收债权纠纷一案，要求丽徽公司支付工程款1,213,822.12元及违约金。江苏省兴化市人民法院因未按期足额补缴诉讼费，于2017年7月26日作出（2016）苏1281民初9159号民事裁定书，按撤诉处理。2017年8月18日，新兴公司再次向江苏省兴化市人民法院起诉丽徽公司，因新兴公司未缴纳诉讼费用，2018年6月12日，江苏省兴化市人民法院作出（2017）苏1281民初6371号民事裁定书，按撤诉处理。 本案在审理过程中，委托安徽泰恒工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。2023年4月14日，安徽泰恒工程咨询有限公司出具皖泰恒价鉴【2023】034号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见：（一）安徽丽徽服饰有限公司新建工程造价鉴定无争议总金额为2,657,474.97元。（二）安徽丽徽服饰有限公司新建工程造价鉴定有争议总金额为869,025.47元。支付鉴定费125,000元。 一审法院认为，丽徽公司与新兴公司签订了《建设工程施工合同》及补充《协议书》，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。本案是否超过法律规定的诉讼时效期间，因工程款的数额不确定，工程款的履行期间也不明确，直到本案诉讼时尚没有进行工程款的结算，因此，本案不超过诉讼时效期间。安徽泰恒工程咨询有限公司出具鉴定结论的施工范围及工程量均系双方共同确认的，在鉴定过程中，鉴定机构程序也未违反相关规定，可以作为证据使用。新兴公司要求被告承担日万分之三的违约金，因双方签订的合同已解除，不再履行，所以，新兴公司仍按原合同主张违约金不予支持，同时，在协议书中也没有约定违约金。新兴公司认为工伤事故赔偿款应由丽徽公司承担一半的主张，未提交合法有效证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、丽徽公司于本判决生效后十日内给付新兴公司工程款889,500.44元（2,657,474.97元+869,025.47元-2,662,000元+25,000元）；二、新兴公司就该工程折价或者拍卖的价款的889,500.44元享有优先受偿；三、驳回新兴公司的其他诉讼请求。案件受理费31,022元，保全费5000元，鉴定费125,000元，合计161,022元，由新兴公司承担96,388元，丽徽公司承担64,634元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丽徽公司提交民事判决书。证明***借用新兴公司资质承揽工程。新兴公司认为与本案无关。本院认为，上述判决书查明的事实并非本案案涉工程，关联性本院不予确认。 经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉合同是否有效；2、鉴定结论能否作为认定案件事实及判决的依据；3、***是否代表新兴公司收取108万元；4、本案是否超过诉讼时效期间。 本院认为，1、关于焦点1，丽徽公司称案涉工程系***等借用新兴公司施工，建设工程合同为无效合同。审理认为，本案所涉工程施工合同系新兴公司和丽徽公司签订，新兴公司具备相应的建筑资质，现有证据仅能证明***经授权参与了案涉工程，收取了部分工程款，尚无证据证明案涉工程系***借用资质施工，故案涉合同应为有效合同。且案涉工程已经交付使用多年，新兴公司作为合同相对方有权主张相应的工程款项。 2、关于焦点2，案涉工程交付使用后，双方就工程款未进行结算，且产生争议。一审依据当事人的申请，委托鉴定机构进行评估鉴定。鉴定机构进行了现场勘查，对双方无争议的部分进行了评估，一审亦依据双方无争议的部分确认了工程量。丽徽公司上诉所称的部分工程鉴定机构没有剔除，但鉴定机构系依据签证单、监理盖章确认的施工单及现场勘查结果等做出的鉴定，程序合法，鉴定机构和鉴定人员亦具备相应资质，丽徽公司一审亦未能申请重新鉴定，故该份鉴定结论能够作为认定案件事实和裁判依据。 3、关于焦点3，2016年3月13日，丽徽公司支付***工程款1,080,000元，并且出具了收条。新兴公司上诉提出两点意见，一是丽徽公司未提供证据证明已经给付108万元，二是其公司未授权***领款。审理认为，从双方的交易习惯看，丽徽公司就案涉工程垫付工资及赔偿款等，均是和***联系，由***出具相应条据，新兴公司亦认可***参与案涉工程，故丽徽公司有理由相信***能够代表新兴公司收取工程款。***已经出具收条载明收到108万元工程款，丽徽公司一审亦作出了合理解释，故一审认定该108万元已经实际给付并无不当。 4、关于焦点4，案涉工程交付使用后，直到本案诉讼时双方尚没有进行工程款的结算，因工程款的数额不确定，工程款的履行期间也不明确，因此，本案不超过诉讼时效期间。 综上，新兴公司、丽徽公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31,022元，由江苏新兴建设工程有限公司负担14,520元，安徽丽徽服饰有限公司负担16,502元。 本判决为终审判决。 审判长?*** 审判员?*** 审判员?*** 二〇二三年九月二十二日 书记员?*** 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。