苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司、苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司连云港分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终3375号

上诉人（原审被告）：苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司，住所地：江苏省苏州市吴中区。

法定代表人：倪竣，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司连云港分公司，住所地：江苏省连云港市赣榆区。

负责人：朱刚，该分公司经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：吴迪，男，汉族，1993年4月13日出生，住甘肃省庆阳市西峰区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：宋宇，男，汉族，1964年7月5日出生，住江苏省连云港市赣榆区青口镇文化东路****楼****。

被上诉人（原审原告）：江苏金鹏建筑工程有限公司，住所地：江苏省连云港市赣榆区青口镇镇西社区义塘路安乐新村**。

法定代表人：王维军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柳太森（)，男，1965年8月29日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：孟庆阳，江苏四季青律师事务所律师。

上诉人苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司（以下简称昆仑绿建公司）、苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司连云港分公司（以下简称昆仑绿建公司连云港分公司）因与被上诉人江苏金鹏建筑工程有限公司（以下简称金鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人昆仑绿建公司、昆仑绿建公司连云港分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判；二、涉诉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《分包协议书》关于“涉案工程款需经过建设单位最终审计结算且在上诉人收到建设单位的款项后支付至审计金额的97%”的约定，该《分包协议书》价款262万元仅是暂定款项，且涉案工程根据建设单位最终审计结算为1994006.08元。一审法院认定金鹏公司完成工程的工程量就是合同约定的262万元，属事实认定错误。1、根据《分包协议书》第七条付款方式第4款关于“余款建设单位（江苏振榆农业发展有限公司）审计完成甲方且收到建设单位工程款后付至审计金额的97%”的约定，可以明确涉案工程款需经业主方最终审计结算，即该《分包协议书》中约定的262万元仅是暂定金额，而非固定价款。2、业主委托的北京中天恒达工程咨询有限责任公司出具的竣工结算审核报告【中天恒达审字【2019】12-018号】（以下简称“竣工结算审核报告”)，关于涉案工程最终审计结算金额为1994006.08元。根据《分包协议书》关于“余款建设单位（江苏振榆农业发展有限公司）审计完成甲方且收到建设单位工程款后付至审计金额的97%”的约定，上诉人应以该审计结算金额为基础向被上诉人支付工程款。3、从涉案工程经业主指定分包给上诉人来看，涉案工程的最终工程价款也应依据业主的审计最终确定。该《分包协议书》的签署时间是2018年1月15日，约定的开工时间是2017年10月19日，竣工时间是2017年11月25日，而上诉人与业主方合同的签署时间是2017年11月28日，即在上诉人与业主方合同签署之前，涉案工程就已完成，据此可以明确涉案项目系业主指定施工单位，而非一审法院认定的涉案工程是由上诉人交由被上诉人施工的，故涉案工程最终金额需经业主方最终审计。4、《供应商采购额及往来余额询证函》（以下简称“询证函”）并不能确认被上诉人完成工程的价款为262万元。该“询证函”中的数据是依据《分包协议书》约定的暂定工程款262万元、付款条款及已付款项所作，然《分包协议书》约定的工程款262万元仅是暂定金额并非最终审计结算金额，涉案工程款需经业主方最终审计结算，一审法院依据该“询证函”从而认定被上诉人完成工程的价款为262万元，属事实认定错误。二、被上诉人与上诉人之间的《分包协议书》属无效合同，一审法院认定该合同有效并判令上诉人承担违约金，事实认定错误，法律适用不当。根据被上诉人与上诉人之间的《分包协议书》以及实际施工，被上诉人主要施工部分是地下基础部分，属于主体结构部分，根据相关法律规定，主体结构不能进行分包，故双方之间的《分包协议书》属无效合同。

被上诉人金鹏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，依法应予维持。理由是：一、关于一审判决认定涉案工程价款为262万是否正确的问题。1.被上诉人与上诉人就涉案工程签订的《分包协议书》是在涉案工程完工后补签的，涉案工程价款262万元是经过双方核算协商确定的最终价款，不是暂定价。2、2020年7月20日被上诉人应上诉人要求出具竣工结算总价报告，明确发包人和承包人双方协商最终确定的总价合同262万元，该合同价款是固定总价，不可调整。3、上诉人主张涉案工程价款为1994006.08元的依据是上诉人昆仑绿建公司连云港分公司单方加盖公章的一份单位工程审核表，被上诉人对此不知情，不予认可，且上诉人亦无其他证据对此佐证。4、上诉人提供的2019年12月28日由北京中天恒达工程咨询有限公司出具的涉案整体工程竣工结算审核报告无法证实涉案工程审计金额为1994006.08元，且被上诉人没有参与整体工程审计，亦不知情，对该审计报告不予认可。5、被上诉人提交的三份询证函是上诉人昆仑绿建公司连云港分公司于2020年11月15日、11月17日向被上诉人出具的，确认了应付工程款含税为262万元，不含税价款为2360360.36元，至2019年12月31日尚欠708108.11元（不含税价），该三份询证函均是在整体工程审计完成后才出具的，足以证明上诉人对涉案工程价款进一步确认，同时该三份询证函亦与《分包协议书》、被上诉人出具的竣工结算总价报告相互印证。6、上诉人主张涉案工程是经业主指定分包给被上诉人的没有依据，《分包协议书》明确约定“甲方（昆仑绿建公司连云港分公司）将该工程土建部分的工程交于乙方（金鹏公司）施工，乙方已将该部分工程施工完成，并交付甲方安装”，故不存在涉案工程系业主指定施工单位。综上，一审判决认定涉案工程价款为262万元是正确的，有充分的事实依据。二、关于《分包协议书》效力问题和上诉人是否承担违约金问题。1、被上诉人是具有施工资质的建筑企业，上诉人分包给被上诉人的土建工程是上诉人承揽整体工程中土建工程的一部分，不属于主体结构工程，该《分包协议书》是双方自愿签订的，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。2、《分包协议书》对逾期支付工程款违约责任作了明确约定，上诉人理应承担逾期付款违约责任。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

金鹏公司向一审法院起诉请求：判令昆仑绿建公司连云港分公司、昆仑绿建公司共同给付金鹏公司工程款786000元；2、判令昆仑绿建公司连云港分公司、昆仑绿建公司支付金鹏公司诉前违约金143445元及诉后违约金（诉后违约金自2021年1月1日计算至付款之日止，按日万分之五计算），诉讼费由昆仑绿建公司连云港分公司、昆仑绿建公司负担。

一审法院经审理查明，2017年9月1日，昆仑绿建公司连云港分公司中标江苏振榆农业发展有限公司发包的高效农业休闲观光项目-游客中心项目工程，双方于2017年11月28日签订了施工合同。昆仑绿建公司连云港分公司中标后将该工程的土建部分施工交由金鹏公司施工，该部分工程于2017年11月25日完工并交付昆仑绿建公司连云港分公司。2018年1月15日，金鹏公司作为乙方与昆仑绿建公司连云港分公司作为甲方就涉案工程相关事宜补签了分包协议书，协议内容主要为：工程内容：基础和主体框架混凝土工程，土方工程、部分安装预埋工程，协议价款为贰佰陆拾贰万元；付款方式：1、协议签订后5日内付合同价款的40%，2、主体结束验收合格收到建设单位工程款后十日内付至合同金额的70%，最迟不得超过2018年2月10日前支付，如果甲方未能到期支付乙方工程款，甲方将委托乙方直接从建设单位支付工程款；3、工程完工验收合格收到建设单位工程款后，10日内支付至合同金额的80%;4、余款建设单位审计完成，甲方收到建设单位工程款后付至审计金额的97%,审计金额的3%作为质保金在一年的质保期后无质量问题的15日内无息支付；5、每次付款前，乙方须提供符合甲方要求的工程发票。乙方责任，1、基础防腐、基坑排水、乙方最迟不得超过2018年2月5日前提供完整签证给甲方，逾期提交，甲方有权延迟付款，甲方不承担违约责任；2、及时完善乙方施工内容的所有相关技术资料，保证与现场进度同步，竣工资料在2018年3月30日前提交给甲方，并保证资料完整性和真实性，否则甲方有权延期支付工程款。违约责任，甲方未按合同约定时间支付工程款的，甲方每逾期一天按应付工程款金额的万分之五支付逾期付款的违约金。协议签订后，昆仑绿建公司连云港分公司给付金鹏公司工程款183.4万元。涉案整体工程于2018年10月17日通过竣工验收合格，于2019年12月28日经北京中天恒达工程咨询有限公司审计完成。2020年7月20日，金鹏公司根据昆仑绿建公司连云港分公司的要求就其完工部分的工程出具竣工结算总价报告，在该报告的编制说明中载明：该工程造价是针对承包人已施工完成的工程量，经发包人和承包人双方协商最终确定的总价合同（262.00万元），该合同价款是固定合同总价，不可调整，现甲方要求提供结算资料，该结算资料只作为甲方存档使用，不作它用。2020年11月15日、11月17日，昆仑绿建公司连云港分公司向金鹏公司出具欠金鹏公司工程款余额询证函，均确认应付金鹏公司工程款含税为262万元，不含税价款为2360360.36元，至2019年12月31日尚欠708108.11(该款为不含税价）元。一审审理过程中，昆仑绿建公司连云港分公司提供一份由昆仑绿建公司连云港分公司单方加盖公章的单位工程审核表，认定金鹏公司完成工程量经审核为1994006.08元，对此，金鹏公司不予认可，而昆仑绿建公司连云港分公司提供北京中天恒达工程咨询有限公司出具的报告亦无法认定该数额。一审另查明，江苏振榆农业发展有限公司在2020年4月29日已付昆仑绿建公司连云港分公司所有工程款的97%,尚有3%的质保金没有支付。

一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效，双方应按合同约定履行义务。昆仑绿建公司连云港分公司将其中标的江苏振榆农业发展有限公司发包的高效农业休闲观光项目-游客中心项目工程土建部分施工交由具有施工资质的金鹏公司施工并补签了分包协议书，该协议书合法有效，双方应按协议约定履行义务。昆仑绿建公司连云港分公司系昆仑绿建公司的分公司，其不具有法人资格，其民事责任应由昆仑绿建公司承担。金鹏公司完成工程的工程量按合同约定为262万元，且昆仑绿建公司连云港分公司在2020年11月15日、11月17日向金鹏公司出具欠金鹏公司工程款余额询证函，均确认应付金鹏公司工程款含税价为262万元，故可以认定金鹏公司完成工程款的价款为262万元，扣除已付的1834000元尚欠786000元，根据双方签订协议约定，昆仑绿建公司应于审计完成后付至工程款的97%，余款3%应于1年质保期满后15日付清，该工程于2018年10月17日通过竣工验收合格，于2019年12月28日经北京中天恒达工程咨询有限公司审计完成，已过质保期，江苏振榆农业发展有限公司在2020年4月29日已付昆仑绿建公司所有工程款的97%,昆仑绿建公司至此应付清所欠金鹏公司的工程款，其逾期未付，已构成违约，应按合同约定承担逾期付款的违约责任，昆仑绿建公司应自2020年4月30日起按日万分之五支付金鹏公司逾期付款违约金至付清之日止。昆仑绿建公司辩称金鹏公司完成的工程款经审计为1994006.08元，并提供一份由昆仑绿建公司连云港分公司单方加盖公章的单位工程审核表，该审核表认定金鹏公司完成工程量经审核为1994006.08元，对此，金鹏公司不予认可，而其提供北京中天恒达工程咨询有限公司出具的报告亦无法认定该数额，且昆仑绿建公司连云港分公司在2020年11月15日、11月17日向金鹏公司出具的欠金鹏公司工程款余额询证函，其均确认应付金鹏公司工程款含税价为262万元，故对昆仑绿建公司上述抗辩事由，一审法院不予采信。

综上所述，一审法院对金鹏公司的诉讼请求中依法成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，一审法院判决：一、昆仑绿建公司应于判决生效之日起十日内给付所欠金鹏公司工程款786000元并支付自2020年4月29日至付清欠款之日止按日万分之五计算的违约金。二、驳回金鹏公司其他诉讼请求。一审案件受理费13094元，减半收取6547元，由昆仑绿建公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1.昆仑绿建公司连云港分公司与金鹏公司签订的建设工程分包协议是否有效？2.工程价款应如何认定？

关于争议焦点1，本院认为，上诉人昆仑绿建公司连云港分公司中标游客中心项目工程后，与发包人江苏振榆农业发展有限公司签订施工合同。后昆仑绿建公司连云港分公司又与被上诉人金鹏公司签订《分包协议书》，将游客中心项目工程的基础和主体框架混凝土工程，土方工程、部分安装预埋工程分包给金鹏公司，金鹏公司施工部分含主体框架混凝土工程，应属于主体结构部分。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案中，上诉人作为总承包单位，却将建筑工程主体结构的施工分包给被上诉人金鹏公司施工，违反了建筑法的强制性规定，故双方签订的《分包协议书》属无效合同。一审认定合同有效，并判令昆仑绿建公司向金鹏公司支付违约金不当，本院予以纠正。昆仑绿建公司延期向金鹏公司支付工程款，确给金鹏公司造成损失，昆仑绿建公司应自2020年4月30日至付清欠款之日止向金鹏公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以欠付工程款786000元为基数支付利息。

关于争议焦点2，双方签订的合同虽然无效，但涉案工程已经通过竣工验收合格，工程价款应如何认定？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，首先，双方签订的合同约定价款是262万元，其次，上诉人在之后2020年11月15日、11月17日向金鹏公司出具欠金鹏公司工程款余额询证函时，均书面确认应付金鹏公司工程款含税价为262万元。另外，合同中付款方式约定：1、协议签订后5日内付合同价款的40%，2、主体结束验收合格收到建设单位工程款后十日内付至合同金额的70%，最迟不得超过2018年2月10日前支付，如果甲方未能到期支付乙方工程款，甲方将委托乙方直接从建设单位支付工程款；3、工程完工验收合格收到建设单位工程款后，10日内支付至合同金额的80%;4、余款建设单位审计完成，甲方收到建设单位工程款后付至审计金额的97%,审计金额的3%作为质保金在一年的质保期后无质量问题的15日内无息支付。因此，双方对付款金额按照合同金额支付是明确的，即262万元，只是支付至合同金额80%后，余款在建设单位审计完成，甲方（上诉人）收到建设单位工程款后付至审计金额的97%。本院对上诉人称《分包协议书》约定262万元是暂定工程款，需经业主方最终审计确定的上诉理由不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由中关于合同无效的观点成立，本院予以支持，其他上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）规定，判决如下：

一、维持连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初1855号民事判决第二项。

二、变更连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初1855号民事判决第一项为：苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内给付所欠江苏金鹏建筑工程有限公司工程款786000元并支付自2020年4月30日至付清欠款之日止的利息（以786000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审案件受理费13094元，减半收取6547元（江苏金鹏建筑工程有限公司已预缴），由苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司负担6000元，江苏金鹏建筑工程有限公司负担547元。二审案件受理费13094元（苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司已预缴），由苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司负担12000元，江苏金鹏建筑工程有限公司负担1094元。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　王学明

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年十一月十二日

法官助理　汤馥宇

书 记 员　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。