***与北京***建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终10473号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1979年11月3日出生，住天津市武清区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京***建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区圈外北坡4号东1室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司副经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司出纳。 上诉人***因与被上诉人北京***建筑工程有限公司（以下简称***公司）合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2022）京0109民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：1.双方约定按工程“合同收入款额”收管理费，“合同收入款额”指的是实际收到的款项。一审法院将545180元砼款计入“合同收入款额”计收税费、管理费是错误的，该款是北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称城建远东公司）向供货方北京***混凝土有限公司（以下简称***公司）直接支付的砼款，并未打入***公司账户，***公司未向城建远东公司开具此款的发票，也未在此款中有任何多余支出或尽到任何管理义务、管理责任，其要求收取该款3%的费用不符合建筑工程施工行业中按实际回款收取税金和管理费的行业惯例和通则。2.一审判决认定双方签订的《经营承包责任书》无效是错误的。涉案工程的实际履行主体是城建远东公司和***个人，***与***公司不存在分包关系，只存在挂靠关系，***公司不参与工程实际施工，其义务仅是提供资质并按***施工工程的实际回款额代***向付款方提供发票，并按实际回款扣除税金管理费后向***返还工程施工费用。3.《经营承包责任书》是***公司预先拟定好的，应认定为是格式条款，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。4.一审法院援引的法律条款与判决主文第二项并无关联，适用法律错误。 ***公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.***公司向***退还经营承包责任保证金7774.81元；2.***公司向***退还扣除的残疾人保障金3666元；3.***公司退还多扣除的5500元；4.***公司向***提供178590元（5953008元*3%）的管理费发票。 ***公司向一审法院提出反诉，反诉请求：1.***向***公司支付北京市房山第二职业高中（以下简称北京房山二职）加固项目工程所对应的残疾人保障金3461.77元、管理费16358元、印花税164元，上述款项共计19983.77元；2.***向***公司提供***公司砼款545180元的增值税发票；3.***若未能提供545180元的增值税发票，则须向***公司支付25%即136295元的应缴税款；4.***向***公司交付北京房山二职加固工程的竣工验收资料。 一审法院认定事实：2010年、2011年左右，***与***公司签署《北京***建筑工程有限公司贰零壹壹年度经营承包责任书》（以下简称《经营承包责任书》），约定“第二条第一项，项目经理部负责人受公司法人代表委托可以以公司名义对外洽谈工程项目的业务，签订工程合同，履行工程合同的责任……第二条第二项，项目经理部负责人在经营承包责任期限内，作为项目经理部负责人具有法律、法规及公司章程赋予的经营承包管理的自主权，对经营承包活动自主经营、自负盈亏。第三条第五项，项目经理部所完成工程项目的竣工资料、财务结算在工程竣工验收后及时整理归档，原件交公司存档。第三条第六项，项目经理部独立承担所在完成工程项目活动中产生的一切债权、债务及工程实施中的工程质量事故、伤亡事故的法律责任及经济责任。第三条第七项，项目经理部所承担的工程项目，按税法规定交纳0.3‰的印花税、3.3%的税金（营业税、城市建设维护税、教育费附加）、0.1%残疾人保障金，由公司从工程款中代扣代缴。如签订工程合同时已注明由发包方代扣代缴，发包方提供完税证明后，由公司报税机关核定后返还所交税款。第三条第十一项，项目经理部在经营承包责任期限内，向公司缴纳工程合同收入款额的3%作为项目管理费。第三条第十二项，项目经理部与公司签订年度经营承包责任书一个月内，向公司交纳经营承包责任保证金2万元人民币，所签最后一笔合同的质保期满后退还项目经理部。第五条第四项，公司向项目经理部提供资质、资信及完全生产许可证。第六条第三项，经营承包责任书终止，因公司原因退还项目经理部所交保证金；因项目经理违法、违约原因，造成经营承包责任终止的，保证金归公司所有。”2009年，***向***公司交纳经营承包责任保证金1万元。 后城建远东公司作为承包人、***公司作为分包人签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由***公司分包北京房山二职加固工程，承包范围包括：包工包料、墙体混凝土加固、植筋、碳纤维加固等。约定开工日期为2011年7月10日、竣工日期为2011年8月10日。双方均认可该分包合同项目实际系***以***公司名义与城建远东公司签订，***不具有该分包合同施工资质。 2012年1月13日，城建远东公司、***公司共同签署《北京房山二职加固工程加固分项结算单》（以下简称《分项结算单》）一份，显示合计结算金额为6498278元，并备注“此结算未含有争议的植筋、M16化学锚栓、M16通栓、射顶、钢板（-5）、钢板（-3）M16代穿梁钢筋、门窗洞口增加钢筋、教学楼走廊窗口下返30cm、教学楼外墙找平，也未扣除总包代付的***公司砼款545180元，有争议的问题通过法律途径解决。” ***公司、***均认可城建远东公司就涉案工程向***公司支付5953008元，***公司就***承包的涉案工程向第三方材料公司支付材料款5570683元，即***公司共计扣除***承包的涉案工程款项382325元。***公司自认向城建远东公司开具发票的总额为5570683元。 审理中，***表示其已无法向***公司提供涉案工程的其他竣工资料、无法提供545180元砼款的增值税发票。另***向该院提交北京房山二职的现场照片及视频，显示该高中属于投入使用状态。 在本案审理期间，一审法院与***公司董事长***取得联系，向其询问2012年左右城建远东公司向其支付545180元砼款的原因、给付情况及发票开具情况，其表示时间久远、工作人员更换已经无法了解，该院再询问能否查找公司账目，该公司表示2012年及之前的账目因北京7**大水均被冲走无法找寻。 该院另向城建远东公司发函，要求城建远东公司提供545180元砼款的支出情况以及该笔款项是否收到相应发票、发票开具方等内容，该公司表示能够查询到该笔款项的财务记账，但是没有翻到相关凭证、没有找到发票，该公司此前管账的人员已经退休，后来接管人员也已退休，无法了解细节。 一审法院认为，双方主要争议焦点有五：一、***是否应依***公司与城建远东公司之间的《分项结算单》结算总金额为基数向***公司支付剩余管理费、残疾人保障金、印花税，是否应向***公司支付残疾人保障金，***公司应当退还***各类款项的具体数额；二、***是否应当向***公司提供545180元砼款的发票；三、若***未能提供发票，***是否应当向***公司支付税款损失；四、***是否应当向***公司交付竣工资料；五、***公司是否应当向***提供管理费发票。 该院认为，违反法律、行政法规等强制性规定的合同无效。我国法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。***公司自城建远东公司分包工程后，实际交由不具有相应施工资质的***承揽该工程，违反了我国法律规定，故***公司与***之间签订的《经营承包责任书》无效。***公司与***之间的合同关系虽无效，但合同所涉项目已竣工验收投入使用，本案纠纷仍按照实际履行情况参照双方签订的《经营承包责任书》进行处理较为妥当。 一、关于***是否应依***公司与城建远东公司之间的《分项结算单》结算总金额6498278元为基数向***公司支付剩余管理费、残疾人保障金、印花税，是否应向***公司支付残疾人保障金，以及***公司应当退还***各类款项的数额部分。《经营承包责任书》明确约定***在经营承包责任期限内，向公司支付工程合同收入款额的3%作为项目管理费，按税法规定支付0.3‰的印花税、3.3%的税金、0.1%残疾人保障金，本案关键在于如何理解计算基数“合同收入款额”。该院认为，***公司与城建远东公司之间的《分项结算单》结算总金额为6498278元，虽另有一笔545180元砼款由城建远东公司支付给***公司，但双方在签订结算单时均认可为“代付”，故6498278元即为***承揽工程项下的“合同收入款额”，***应据此向***公司支付项目管理费、印花税、税金、残疾人保障金。关于***主张其向***公司支付残疾人保障金的约定属于格式条款、霸王条款故不应支付此款项，该院认为，***基于合同关系向***公司支付各类管理费、税金为其主要义务之一，其以***公司未向其提醒此部分、残疾人保障金应为***公司向特定机关交纳的理由，该院不予采纳。双方《经营承包责任书》明确约定***应当向***公司支付的款项比例为3%的管理费、0.3‰的印花税、3.3%的税金（营业税、城市建设维护税、教育费附加）、0.1%的残保金。***公司工作人员曾向***发送表格显示已经扣除其残疾人保障金2011年、2012年、2013年扣除***残疾人保障金654元、2171元、841元共计3666元，本案中***公司另自认扣除了2010年残疾人保障金211.51元，故***公司共计扣除残疾人保障金3877.51元。经核算，***应向***公司支付剩余残疾人保障金2620.77元、管理费16358元、印花税164元。因双方均认可涉案合同为最后一个合同且质保期已满，***公司应向***退还经营承包责任保证金，现***主张退还7774.81元，该院不持异议。 二、关于***是否应当向***公司提供545180元砼款的发票部分，该院认为不属于法院民事案件受理范围，该院不予处理。 三、若***未能提供发票，是否应当向***公司给付税款损失的部分。该院认为，***公司相关缴税损失并未实际发生，该院不予处理。 四、关于***是否应当向***公司交付竣工资料部分。该院认为，双方《经营承包责任书》虽约定“项目经理部所完成工程项目的竣工资料、财务结算在工程竣工验收后及时整理归档，原件交公司存档”，但一方面，“竣工资料”具体指向并不明确，亦无相关证据显示相关资料在***处，另一方面，涉案工程于10年前已经竣工并投入使用，***公司未举证证明其公司未掌握“竣工资料”所带来的损失，故该院对于***公司的上述主张，不予支持。 五、关于***公司是否应当向***提供管理费发票部分，缺乏相应依据，该院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：1.***、***公司签订的《经营承包责任书》无效；2.***于判决生效之日起七日内向***公司给付残疾人保障金2620.77元、管理费16358元、印花税164元；3.***公司于判决生效之日起七日内向***退还经营承包责任保证金7774.81元；4.驳回***的其他诉讼请求；5.驳回***公司的其他反诉请求。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”通观双方诉辩意见，本案二审争议焦点为***公司与***之间的法律关系效力认定问题，及双方结算款项是否应当以《分项结算单》结算总金额作为结算依据。 关于***公司与***之间法律关系的效力，本院认为，***公司与***签订《经营承包责任书》形成合同关系，根据《经营承包责任书》的约定，***向***公司交纳经营承包责任保证金，***公司收取印花税、税金、残疾人保障金及管理费，并向***提供资质、资信及完全生产许可证，使得***可以以***公司名义分包案涉工程，而***本人并不具有分包案涉工程的施工资质。双方之间的法律关系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，应属无效。一审法院对此认定正确，本院予以确认。一审法院根据涉案合同实际履行情况，参照《经营承包责任书》内容处理本案纠纷，亦无不当。 就***、***公司是否应按***公司与城建远东公司之间的结算总金额为基数支付相关费用，本院认为，其一，双方合同约定按照“合同收入款项”结算，而未明确系按***公司实际收到的款项结算，***主张应按***公司实际收款数额计算税费金额，缺乏直接合同依据；其二，***公司与城建远东公司在结算合同款项时，已将诉争545180元砼款结算于合同总金额之内，且双方在签订结算单时均认可款项为城建远东公司向***公司“代付”的款项，说明该笔款项基于***公司与城建远东公司的《建设工程施工专业分包合同》发生，将其计入“合同收入款项”并无不当；其三，***主张《经营承包责任书》属格式合同，该主张缺乏依据，本院不予采信。综上，一审法院根据***公司与城建远东公司《分项结算单》的结算金额作为计算基数计算***应当向***公司支付相关税费金额，处理结果并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费279元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　婷 审 判 员　　何　锐 审 判 员　　*** 二〇二三年一月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　侯顺淼