中国人民解放军空军司令部直属工作部与北京航天雷德电子工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京01民终1708号

上诉人（原审被告）中国人民解放军空军司令部直属工作部，住所地北京市海淀区复兴路14号。

法定代表人宋强山，部队长。

委托代理人孟唯，北京市丹宁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京航天雷德电子工程有限公司，住所地北京市海淀区学清路16号学知园2楼607号。

法定代表人莫永奇，董事长。

委托代理人殷召良，北京市鑫河律师事务所律师。

委托代理人张军，男，1965年3月28日出生。

上诉人中国人民解放军空军司令部直属工作部（以下简称直属工作部）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第14155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

北京航天雷德电子工程有限公司（以下称航天雷德公司）在原审法院起诉称：2011年3月，我公司与空军司令部回龙观经济适用住房工程建设指挥部（以下简称建设指挥部）签订了《空司回龙观经济适用住房安防系统工程合同文件》，约定由我公司给建设指挥部建设回龙观经济适用住房安防系统工程，建设地址为北京市昌平路387号。合同约定承包范围为：按甲方要求进行二次施工图深化设计、工程范围内的管路、设备安装、工程施工（包工、包机具、包辅料、包劳动防护、包验收、包文明施工、包工期、包质量、包安全），具体包括可视对讲系统、视频监控系统、周界防范系统、停车场管理系统、电子信息发布系统。承包方式为：采取固定总价合同，除合同中特殊注明外，包工、包料、包工期、包质量、包料差价、包工程所需一些机具和仪器设备。合同工程造价由双方协商确定，为1499万元，发生下列情况之一时，经甲方审定后可调整本合同造价：（1）增加／减少工作内容；（2）单项设计变更；（3）工程洽商；（4）不可抗力。合同签订后15天内，甲方支付给乙方合同额的20%作为预付款进行安装材料备货和施工进场准备；小区二期设备安装、装修基本结束甲方付款至合同额的50%；小区三期设备安装、装修基本结束甲方付款至合同额的70%；工程竣工、通过监理和甲方验收合格交付使用后甲方付款至合同额的80%；安防系统工程决算审计完成后，甲方付款至决算款的95%；正常使用一年后付清决算款余额。我公司按照建设指挥部的工程进展情况和指定时间进场施工，按期完成工程施工任务，于2014年1月21日验收合格，交付使用，正常运行至今。建设指挥部本应按合同约定支付工程款，但其不仅没有付清合同进度款，也没有付清决算余款，总是以各种无理借口拒绝支付剩余工程款，其行为是违约行为，给我公司造成损失，应该承担违约责任。建设指挥部是直属工作部的直属管理下设机构。直属工作部具有法人资格，其对建设指挥部的债务应该负清偿责任。我公司多次催要剩余工程款，均无结果，故我公司诉至法院，诉讼请求：一、判令直属工作部支付我公司剩余工程款5358882.2元；二、判令直属工作部赔偿逾期付款给我公司造成的损失共计558704.19元（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率下的逾期罚息利率标准上浮50%计算，自2014年1月22日始，暂计算至2015年10月31日，应计算至实际支付日）；三、诉讼费由直属工作部承担。

直属工作部在原审法院答辩称：一、双方订立的《空司回龙观经济适用住房安防系统工程合同》属于特殊类的工程合同，即一方为军事单位的工程合同（涉军工程合同），在适用法律上，除适用普通法律法规外，还要优先适用国防军事法规。国防法规优先适用，是指在解决与国防利益、军事利益有关的法律问题时，如果国防法规和其他的法规都有相关的规定，这时要以国防法规作为司法依据，其他法规要服从国防法规。特别是优先适用不是指先后顺序，而是一种排他性的单项选择。二、涉案合同从整体上看，主体合格、内容合法、意思表示真实，是合法有效的。但合同第五条第1项“固定总价合同”的规定，有违军事法规《解放军审计条例》第十八条的规定，也与合同第十五条第3项的规定相矛盾。据此，合同第五条约定的工程造价1499万元，应为工程预算价。根据合同第十五条“安防系统工程决算审计完成后，甲方付款至决算款的95%；正常使用一年后付清决算款余款（不计利息）”的约定，表明决算需要审计，并以此为先决条件。甲方付95%的款项，是决算款，付清全部款项，也是决算款。三、根据2007年3月1日施行的中央军委《中国人民解放军审计条例》第十八条的规定，审计部门对战备工程以及其他工程建设计划、预算和预算执行情况、工程采购、工程结算、竣工决算，进行审计监督。审计工作计划中安排审计的工程建设项目，未经审计不得结算报销。据此，涉案工程作为解放军总后勤部审批的部队营房工程建设项目，其预算、决算必须进行审计，且由军队审计部门进行审计，未经审计不得结算。涉案合同关于结算款的约定，必须符合上述法规的强制性规定，应遵照执行。四、空军审计部门曾对涉案工程进行审计，并于2014年10月10日形成初审意见，即合同价款为1499万元，审定金额为8552741.58元（占总价款的60%）；合同外变更（增加）工程量，航天雷德公司送审金额为484196.1元，审定金额为205932.26元（占总价款的40%）。上述审计已经包含了航天雷德公司正常的最大利润空间。据此，部队审计初审结果为合同内及合同外工程决算款为8758673.84元。迄今为止，我单位已付款给航天雷德公司10493000元，超出1734326.16元。五、实际上强制性审计并非完全否定合同固定价，如果合同价款1499万元经得起审计，是完全可以结算报销给付航天雷德公司的。问题是经过初步审计，所谓的合同固定总价1499万元完全是显失公平的，我单位有权请求法院予以变更，理由如下：首先，我单位在签订合同时是缺乏经验和判断力的，毋庸讳言，我单位作为军事机关是缺乏涉案工程相关知识和经验的，而航天雷德公司作为专业公司在价格制定上是存在优势的。其次，航天雷德公司如依1499万元的价款，则获得了超过法律允许限度的利益，而我单位却因此遭受重大损失，通过空后审计局初步审计结果来看，在充分考虑了航天雷德公司的丰厚利润的情况下，航天雷德公司的工程造价实际才855万元，相差644万元，超过四成。如支持航天雷德公司诉讼请求，势必给国家财产造成损失，损害国防利益。为此，我单位要求申请审计鉴定，由军队或地方审计部门进行决算审计，审计范围既包括合同内的工程造价，也包括合同外的增加工程造价。待审计结果出来后，由法院据此判定工程价款。此外，航天雷德公司承建的工程还存在质量问题。同时航天雷德公司承建工程存在拖延工期问题，合同约定工期为150天，合同订立时间为2011年3月30日，实际竣工时间为2014年1月21日。

原审法院经审理查明：2010年12月29日，建设指挥部发出招标文件，对位于北京市昌平区昌平路387号的空司回龙观经济适用住房安防系统工程公开招标。后经投标、评标，航天雷德公司中标该工程。2011年1月17日，建设指挥部向航天雷德公司发出中标通知书，其中标要求载明：本工程为固定总价合同，包工包料，交钥匙工程；竣工验收合格后，实际工程量与投标书计算工程量一致，投标中标价为最终结算价；施工时实际工程量与投标书计算工程量有增减，按工程预算书所报单价进行价格调整；调整后的价格为最终结算价。

2011年3月30日，建设指挥部（甲方）与航天雷德公司（乙方）签订《空司回龙观经济适用住房安防系统工程合同文件》。合同第二条主要约定：承包范围为按甲方要求进行二次施工图深化设计、工程范围内的管路、设备安装、工程施工（包工、包机具、包辅料、包劳动防护、包验收、包文明施工、包工期、包质量、包安全），具体包括可视对讲系统、视频监控系统、周界防范系统、停车场管理系统、电子信息发布系统。合同第四条约定：……2、本合同工程施工日期：根据指挥部提出的工程进度安排和竣工时间，从进入施工现场开始，整个工期150天……3、遇下列情况之一者，经报甲方审核批准，工期可作调整：（1）重大设计变更（指使用功能改变、主要设备增减和发生在关键线路上的改变）……合同第五条约定：1、承包方式：采用固定总价合同，除合同中特殊注明外，包工、包料、包工期、包质量、包料差价、包工程所需一些机具、仪器设备……3、本合同工程造价1499万元。发生下列情况之一时，经甲方审定后可调整本合同造价：（1）增加／减少工作内容；（2）单项设计变更；（3）工程洽商；（4）不可抗力……合同第十五条约定：1、合同签订后15天内，甲方支付给乙方合同额的20%作为预付款进行安装材料备货和施工进场准备。2、小区二期设备安装、装修基本结束甲方付款至合同额的50%；小区三期设备安装、装修基本结束甲方付款至合同额的70%；工程竣工、通过监理和甲方验收合格交付使用后甲方付款至合同额的80%。3、安防系统工程决算审计完成后，甲方付款至决算款的95%；正常使用一年后付清决算款余款（不计利息）。

合同签订后，航天雷德公司入场进行了施工。在施工过程中，双方洽商增加工程量，航天雷德公司对增项工程进行了施工。2014年1月21日，经双方及监理单位验收，上述可视对讲系统、视频监控系统、周界防范系统、停车场管理系统、电子信息发布系统工程竣工验收合格。后该工程交付使用。现建设指挥部已给付航天雷德公司工程款10493000元。

另查，直属工作部系机关法人，建设指挥部系直属工作部设立的非法人办事机构。本案庭审中，直属工作部称建设指挥部无独立财产。航天雷德公司原将建设指挥部列为本案被告，后在本案审理过程中撤回对建设指挥部的起诉。

以上事实，有招标文件、中标通知书、《空司回龙观经济适用住房安防系统工程合同文件》、工程竣工验收单、工程变更洽商记录及双方当事人的陈述等证据材料在案佐证。

原审法院判决认定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，航天雷德公司与建设指挥部签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。因建设指挥部不符合独立承担民事责任的主体资格，故其在合同中的权利义务应由其设立单位即直属工作部承受。合同签订后，航天雷德公司依约对合同约定范围内的工程及增项工程进行了施工，并经竣工验收合格，工程款付款期限亦已届满，故直属工作部理应向航天雷德公司支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，现直属工作部申请对合同范围内的工程造价进行鉴定，法院不予支持。对于合同范围外的增项工程价值，法院根据合同约定的相应单价、洽商工程量及洽商的增项工程价值予以确定，直属工作部申请对该部分工程造价进行鉴定，法院亦不予支持。经计算，合同范围内工程及航天雷德公司主张的增项工程的总价款为15851882.2元，扣除已付工程款10493000元，余款为5358882.2元。直属工作部未按照合同约定的期限支付工程款，应承担相应的违约责任，现航天雷德公司要求直属工作部赔偿逾期付款利息损失的请求中的合理部分，理由正当，法院应予支持。直属工作部以涉案工程为特殊工程，应优先适用国防军事法规，未经审计不得结算为由，抗辩航天雷德公司的工程款诉求，法律依据不足，法院不予采信。因涉案工程已经竣工验收合格，故直属工作部以航天雷德公司施工的工程存在质量问题为由对抗航天雷德公司的工程款主张，法律依据不足，对此直属工作部可持有效证据另行要求航天雷德公司承担保修责任。至于直属工作部辩称的航天雷德公司延误工期一节，直属工作部可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、中国人民解放军空军司令部直属工作部于本判决生效后十日内给付北京航天雷德电子工程有限公司工程款人民币五百三十五万八千八百八十二元二角，并赔偿北京航天雷德电子工程有限公司利息损失（其中以人民币一百四十九万九千元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自二○一四年一月二十二日起计算至判决给付之日止；以人民币三百八十五万九千八百八十二元二角为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自二○一五年一月二十二日起计算至判决给付之日止）。二、驳回北京航天雷德电子工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

直属工作部不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销一审判决，依法改判驳回航天雷德公司的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由航天雷德公司承担。上诉理由：1、航天雷德公司无建筑施工企业资质，诉争合同应为无效合同。2、诉争合同不是固定价结算合同，应当进行工程造价鉴定。3、即便合同价款规定存在歧义，也应由我单位进行解释。4、诉争合同应当适用军事法规《中国人民解放军审计条例》。

航天雷德公司服从原审法院判决，针对直属工作部的上诉理由答辩称：我公司同意一审判决，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本案中，航天雷德公司认可其在诉争工程竣工验收前仅具备建筑企业三级资质，诉争工程的工程量超出了其资质等级所允许的范围，故根据法律规定，双方签订的合同应当认定为无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。航天雷德公司对合同约定范围内的工程及增项工程进行了施工，并经竣工验收合格并实际投入使用，其有权要求参照合同约定向直属工作部主张剩余工程款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故原审法院对直属工作部申请对合同范围内的工程造价进行鉴定不予支持具有法律依据，本院予以确认。对于合同范围外的增项工程价值，原审法院根据合同约定的相应单价、洽商工程量及洽商的增项工程价值予以确定并无不当，据此所计算的工程款数额及相应利息数额本院予以确认。

直属工作部主张本案应优先适用国防军事法规无法律依据，本院不予采信。其在本案中并未就主张的质量问题、工期延误问题提出反诉，本院对此不予处理，直属工作部可另行主张。

原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案原审法院判决结果正确，但在法律适用上存有瑕疵，导致对合同效力的认定存在错误，本院对此予以纠正。直属工作部的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费五万三千二百二十三元，由中国人民解放军空军司令部直属工作部负担（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费五万三千二百二十三元，由中国人民解放军空军司令部直属工作部负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　磊

代理审判员　王　梦

代理审判员　朱文君

二〇一六年四月二十八日

书　记　员　明　玥