无锡融创城投资有限公司、江苏**工业设备安装集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏02民终71号 上诉人（原审被告）：无锡融创城投资有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区楝泽路9号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：江苏**工业设备安装集团有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区雪浪街道板桥社区绣溪路53号-28。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏谟仕律师事务所律师。 原审第三人：北京海利达机电工程有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路甲12号1号楼7层701-708室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人无锡融创城投资有限公司（以下简称融创公司）因与被上诉人江苏**工业设备安装集团有限公司（以下简称**公司）,原审第三人北京海利达机电工程有限公司（以下简称海利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2021）苏0211民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 融创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回**公司的诉讼请求。事实及理由：1.因**公司施工管理不当，造成其他专业工程被破坏、工期延误，其公司不得不高价委托第三方抢工完成收尾，就上述情况所产生的费用941382.91元应当由**公司承担，江苏建X锡建工程项目管理有限公司（以下简称建X公司）出具的鉴定报告中并未包含扣款941382.91元。然而建X公司却对**公司无证据或者资料不全的项目进行了鉴定。一审法院对该节事实查明有误，其公司并未同意其他争议项相互抵消不再主张。2.鉴定程序存在瑕疵，鉴定报告未经充分质证。建X公司于2022年9月30日出具补充鉴定意见电子稿，并发送到微信沟通群中，其公司明确表示要扣除941382.91元，但建X公司未做任何回复就出具了正式稿，故鉴定意见未经双方质证，不能采信。 **公司辩称：1.融创公司提供的图纸未经过审图机构的审核，导致工程存在返工和维修，管理不当的责任在于融创公司，这样还给其公司造成了一定损失。即使合同保质期范围之内出现的工程质量问题，其公司也按照整改通知单进行了整改。2.鉴定程序并无不当，建X公司并非对其公司主张的所有金额都进行了核定，相反扣除了近600万元。 海利达公司未到庭**。 **公司向一审法院起诉请求：1.融创公司支付工程款27390628.89元；2.融创公司支付因拖欠工程款而引起相应利息505923.92元（暂算至2021年3月14日）；3.诉讼费用（受理费、保全费、保函费12000元）由融创公司承担。 一审法院认定事实： 2018年3月，融创公司（业主）与中建X局（总包）、海利达公司（分包）签订无锡万达城一期万达X园消防及相关工程施工合同，三方约定该部分工程由海利达公司施工，由融创公司直接与海利达公司结算工程价款，中建X局认可结算结果并给予必要的配合，中建X局与海利达公司之间不存在工程结算和款项支付的义务关系，中建X局不得向海利达公司收取任何费用。合同暂定总价15683046.47元，合同价款由以下部分组成：①总价包干部分消防工程（单体类含消火栓系统、自动喷淋系统、消防报警及联动系统、防排烟系统）：2687027.05元，②总价包干措施费（含单体及剧场类措施费）：300000元，③单价包干部分消防工程（剧场类含消火栓系统、自动喷淋系统、消防报警及联动系统、防排烟系统、抗震支架等）：12415812.76元，④防火门及防火卷帘供应及安装工程：280206.66元。2）备注：水泵、风机、报警设备由业主供应，设备价款不包含在上述价款内。第①项为图纸范围内固定总价包干；第②项为无锡万达X园整体工程项目包干；第③、④项为固定单价包干，以实际工程量进行结算。关于付款方式，合同约定的工程完工并经业主确认后支付至已完工程造价的75%，工程经政府相关部门及消防部门检测验收合格并获得书面合格证书后，且分包商提交完整的竣工资料和结算资料后15天内，支付至已完工程造价的80%，项目结算完成后30天内支付至结算总价的95%；余下结算价款（结算总价的5%）作为质量保修金。分包商提供结算价款5%的银行保函，业主将无息返还保修金，保函有效期截止到质量保修期满后6个月，质保期二年（质量保修期自工程整体竣工验收合格之日起计算）。 后海利达公司（甲方）与**公司（乙方）签订合作协议一份，约定海利达公司委托**公司就上述合同中所有施工内容进行具体履约实施。甲方义务与责任：1.甲方负责向乙方明确具全部告知有关“无锡万达城持有一期万达X园消防及相关工程”项目招标文件、招标答疑文件、招标图纸、投标文件、相关承诺书、最终合同文本等的全部内容且无保留。2.甲方最终中标合同价：15683046.47元（详见中标合同清单）。3.甲方负责协调建设单位上层（项目总）关系，且费用由甲方负责。4.甲方承诺本项目履约收回款项专款专用。本项目所回款项，甲方应按本协议约定在收到乙方合格发票、手续齐全后五天之内支付乙方。5.甲方按本协议合作内容约定向发包方提供“建安”增值税专用发票、增值税10%（具体以税法为准）由甲方承担；提供本项目外施合同备案手续、负担本项目外施预交税款、施工过程文件加盖公章、竣工图纸加盖“竣工图章”等事宜。6.甲方有权对乙方全部履约工作进行监督管理。在乙方全部履约过程中的任何重大合同变更与延续，均应遵照甲、乙双方共同协商，最终由甲方确认的原则。7.甲方负责向发包方提供履约担保金（合同价10%）；甲方收到的预付款不作为工程进度款按权重比拨付乙方。进度款拨付遇扣回预付款节点时，由甲方负担。工程结算事宜:3.1乙方与甲方工程结算时，以甲方所签订的“无锡万达城持有一期万达X园消防及相关工程”合同条款及甲方与发包方最终结算书为依据。3.2固定总价合同部分：乙方执行本协议固定总价人民币壹仟叁佰伍拾陆万柒仟肆佰陆拾贰元整，不予审计调整。（详见甲方“无锡万达城持有一期万达X园消防及相关工程合同）。3.3固定单价合同部分：乙方执行本协议组成固定总价壹仟叁佰伍拾陆万柒仟肆佰陆拾贰元整人民币中的固定单价；洽商、变更部分执行本协议第三条第3.2款约定办法，以发包商确认最终结算书工程量结算。3.4未取得完善手续的洽商、变更或其它施工成本增加甲方不予承认，且视为已包含在乙方本协议所约定的固定总价、固定单价中。 后**公司进场施工，2019年5月8日消防工程通过验收。**公司遂以海利达公司的名义向融创公司提交结算资料，**公司表示其公司提交的结算金额总计44667206.89元。融创公司表示收到海利达公司的结算资料金额合计22272448.17元，其公司委托了广州市建X建筑技术咨询有限公司进行了审计，该公司于2020年6月20日出具结算编审报告，审定金额为21236564.21元。融创公司已向海利达公司付款17276578.05元，海利达公司已经将该款项结算给**公司。 根据**公司的申请，法院委托建X公司进行了造价鉴定，在建X公司出具鉴定报告初稿和意见书过程中，双方对鉴定金额存在多项争议，**公司认为其公司在明配管、墙面开洞、吸气式感烟探测系统等项目上另有200多万元工程款鉴定意见存在遗漏，且另有水箱价差55万元，商票贴息28万元，税金调差26.5万元，乐园及茂室外保温签证30万元等多项差异，也均应增加工程款。融创公司认为施工过程中因**公司施工问题给其造成多项损失，合计约120万元，鉴定结论应扣款120万元。后经双方协商，双方一致确认明配管、墙面开洞、吸气式感烟探测系统三项按照105万元计算，其他双方争议项相互抵消，不再主张。后鉴定报告调整工程造价鉴定金额为24471186.49元。 关于该鉴定报告，**公司还存在多项争议，主要包括：1.调试费，**公司认为合同价格包含的调试费是分项工程的调试费，而不包含分部工程的调试费，按照定额应给予分部工程的调试费1178924.4元。对此，建X公司认为根据合同约定，综合单价已经包含了调试费，不再另行取费，分部工程和分项工程的调试费一般不可以分开取费，因为工程没有机房，一般是整体调试，如果对每个分部进行调试，需要**公司提交其另外使用仪器设备进行检测调试的相应材料予以支撑；2.普通钢质门和钢质防火隔声门、代甲材料光纤电缆等设备438万元、抗震支架，该几项**公司认为鉴定报告有遗漏，鉴定报告回复根据资料上述几项的工程量鉴定报告已经全部计算在内；3.升降机租赁费936000元，**公司认为有确认单和租赁费结算单可以印证，应当计费。建X公司回复，根据**公司提交的结算单无法确定是否用于本工程，另外根据合同措施费包干不作任何调整，由变更、签证等引起的措施费不予调整。 **公司和海利达公司均具有消防设施工程专业承包一级资质。一审中，**公司明确本案中不要求海利达公司承担付款责任。 以上事实，由施工合同、鉴定报告、付款明细、签证单、界面确认单、工程量汇总表、资质证明等及当事人**予以证实。 一审法院认为： 根据融创公司与中建X局、海利达公司签订无锡万达城一期万达X园消防及相关工程施工合同中的约定，由融创公司直接与海利达公司结算工程价款，中建X局与海利达公司之间不存在工程结算和款项支付的义务关系，中建X局不得向海利达公司收取任何费用，可以看出事实上融创公司与海利达公司就涉案工程形成发承包关系。 关于**公司与海利达公司之间是挂靠还是转包关系。首先，**公司具有相应施工资质，无需借用海利达公司资质。另外根据合作协议，约定海利达公司委托**公司就上述合同中所有施工内容进行具体履约实施，其中海利达公司负责向**公司告知有关工程项目招标文件、招标答疑文件、招标图纸、投标文件、相关承诺书、最终合同文本等的全部内容，海利达公司负责协调建设单位上层（项目总）关系，可以看出海利达公司负责招投标和与甲方联系沟通，显然系海利达公司将案涉工程转包给**公司，该转包合同依法应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已经过竣工验收，**公司有权主张工程款。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**公司系实际施工人，融创公司应在欠付海利达公司应付工程款范围内对**公司承担付款责任。需要指出的是，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括工程款利息、保函费，融创公司就**公司主张的利息、保函费部分无需承担付款责任。 关于**公司的施工总价款，建X公司对**公司所提出的异议均做出了合理解释，鉴定结论24471186.49元可以作为定案依据。合同约定的付款期限已经届满，融创公司应当全额付款，融创公司已向海利达公司付款17276578.05元，融创公司应在欠付工程款7194608.44元范围内向**公司承担付款责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，作出判决：一、融创公司于判决生效之日起三日内支付**公司工程款7194608.44元。二、驳回**公司的其他诉讼请求。一审案件受理费182095元，保全费5000元，合计187095元，鉴定费332670元，由**公司负担286268元，由融创公司负担233497元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 融创公司向本院提供了其公司主张扣减941382.91元的构成及相应证据：1.大世界扣款垃圾清运147743元。2.宜兴天X防火门扣款（第三方供应安装防火门）498013.44元。3.消防第三方检测费用121318.24元。4.南京金X盛第三方劳务用工扣款3045元。5.无锡市双X建设工程有限公司第三方零星抢工扣款710.19元。6.苏州阁X森装饰设计工程有限公司第三方零星抢工扣款45640.81元。7.北京建X国际装饰工程股份有限公司关于蒸汽401卫生间漏水泡顶事宜扣款38459元。8.湖北美X装饰工程有限公司WY105港湾剧场一层非面客区走道吊顶损坏事宜扣款10536元。9.湖北美X装饰工程有限公司WY105港湾剧场演艺库房地砖损坏事宜扣款13542元。10.湖北美X装饰工程有限公司关于港湾剧场楼梯及楼层过道地砖损坏事宜扣款12145元。11.***X防水工程有限公司无锡文旅城秀场渗漏维修工程扣款42015.76元。12.无锡苏X之家设计装饰装潢有限公司关于NO108儿童剧场内装修补施工事宜扣款7344元。13.中国京X工程技术有限公司关于霞客区飞行影院主演厅建声被破坏修复事宜（WXWDC-SWZTGY-GC-086-QZ-009签证金额为33199元）扣款870.47元。对此，**公司认为：1.关于零星抢工的扣款，其公司不予认可。融创公司可以发函要求其公司进行抢工，在其公司明确拒绝或者拖延工期进度的情况下，融创公司方可另行聘请第三方。但事实上，融创公司并没有要求其公司抢工，其公司也不知道零星抢工的事实。2.关于漏水、损坏所涉及的扣款，其公司不予认可。虽工程存在质量问题，但其公司根据整改通知但进行了维修，双方在签证单上签字确认。3.涉及到地砖、装修补施工以及修复的扣款，其公司不予认可，其公司的施工范围不包含上述部分，也不是其公司施工所造成的损坏。综上，关于清单所涉扣款，融创公司没有提供相应依据证明与其公司有关。 二审另补充查明以下事实： 2022年9月29日，一审法院组织**公司、融创公司对争议项进行现场勘查，建X公司鉴定人员在场。**公司认为部分争议项应按照160万元计，融创公司不予认可并表示因**公司施工问题需扣120万元，原本准备另案诉讼，但作为调解，接受争议项按105万元计算，其公司主张的120万元扣款不再主张。后**公司、融创公司一致确认明配管、墙面开洞、吸气式感烟探测系统三项按照105万元计算，双方其他争议项相互抵消，不再主张。在此基础上，建X公司调整了鉴定意见并发送给**公司、融创公司。同年9月30日，融创公司提出需要扣除941382.91元，该款包含在调解时其公司所提及的120万元（由941382.91元及税金组成）中，认为**公司提出的105万元争议项证据不足，是凭现场勘察确定下来的，而其公司所主张的扣款建X公司却以“证据不足”为由不予认定，这将导致其公司另案诉讼困难。 以上事实，有消防、工程施工合同及当事人**在卷佐证。 本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。 本院认为：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。一审中**公司就争议项金额做出让步，融创公司也明确表示扣款不再主张，建X公司根据该情况也调整了工程造价，一审法院将双方协商一致达成的方案载入查明事实中。因此，融创公司上诉认为一审法院对该节事实查明有误，显然与其公司的意见不相符。关于融创公司所主张的941382.91元扣款，融创公司称该部分扣款系因**公司怠于施工以及施工不当造成的损失。一般来说，在已经施工的项目上直接另行聘请其他企业抢工、维修，不仅增加建设成本，也提高了风险，若**公司存在上述行为，融创公司应当发函催促后采取相应措施。但融创公司提供的证据并未证明其公司已经尽到通知义务，或是得到了**公司的认可，亦或在本案中证明扣款与**公司施工有关。因此，融创公司主张扣除941382.91元依据并不充分，本院不予支持。 综上所述，融创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13214元，由上诉人融创公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　孙　宏 审 判 员　*** 二〇二三年四月四日 法官助理　周喆菁 书 记 员　俞　颖