南通永安建设工程有限公司与北京万泰荣达工程建设有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0108民初48946号

原告:南通永安建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区二甲镇余西。

法定代表人：曹军，董事长。

委托诉讼代理人：赵想彬，江苏苏通律师事务所律师。

被告：北京万泰荣达工程建设有限公司，住所地北京市海淀区复兴路47号天行建商务大厦5层0610-2。

法定代表人：刘哲，董事长。

委托诉讼代理人：康**俊，男，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。

原告南通永安建设工程有限公司（以下简称永安公司）与被告北京万泰荣达工程建设有限公司（以下简称万泰公司）追偿权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，由本院审判员宁璐独任审判，于2022年1月14日公开开庭进行了审理。原告永安公司之委托诉讼代理人赵想彬，被告万泰公司之委托诉讼代理人康**俊、李清海到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告永安公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、万泰公司归还南通公司代偿款7802762元及逾期付款利息（以7802762元为基数，按年息6%为标准计算，自2021年4月8日起至实际给付之日止）；2、本案诉讼费、保全费由万泰公司承担。事实与理由：永安公司与万泰公司于2016年7月25日签订一份《项目部生产经营内部协议》，工程名称为江苏融科69号地块B/D块建安工程。2020年5月13日万泰公司向永安公司出具一份承诺书，凡所涉及本工程人工工资、材料等债权债务纠纷的诉讼纠纷均由万泰公司承担。案外人无锡华璞混凝土有限公司为案涉工程提供混凝土，后无锡市中级人民法院于2021年2月8日判决永安公司给付案外人无锡华璞混凝土有限公司货款7146062.5元等费用。后案外人向无锡市滨湖区人民法院申请强制执行，扣划永安公司7519309.25元，后永安公司账户被法院陆续扣划。永安公司认为，万泰公司于2020年5月13出具的承诺书真实有效，万泰公司应当归还永安公司代偿款。现为维护合法权益，故诉至法院。

被告万泰公司辩称，不同意永安公司的全部诉讼请求。一、案涉当事人之间的关系及主要事实。1、永安公司与万泰公司之间是万泰公司以永安公司的名义承包工程的挂靠关系；承包工程的名称为“江苏融科69号地块B/D块建安工程”（以下简称融科工程）。融科工程由永安公司以自身资源获取的工程信息，自行与业主洽商获得承包权，2016年5月万泰公司出资以永安公司的名义支付案涉工程的投标保证金，后于2016年7月25日与永安公司签署了《项目部生产经营内部协议》；于2016年9月分别以永安公司的名义签署的《江苏融科69号地块Ｂ块项目施工总包工程施工合同》和《江苏融科69号地块Ｄ块项目施工总承包工程施工合同》；合同范围内工程早已竣工验收合格。依据永安公司与万泰公司签署的《项目部生产经营内部协议》和现行法律法规的规定及参照最高人民法院（2019）最高法民申729号《民事裁定书》的裁判规则，应认定永安公司与万泰公司之间属挂靠关系，双方对此并无争议。参照双方间《项目部生产经营内部协议》的约定，融科工程的所有工程款应归万泰公司所有，万泰公司向永安公司支付已收工程0.8%的管理费并承担相应的税费；当然因该项目产生的债务亦由万泰公司承担。2、融科项目与建设单位江苏融科智地房地产开发有限公司（以下简称融科公司）的结算价款共计259839952元（其中B地块工程结算金额为134174868元、B地块工程结算金额为125665084元）；截止目前建设单位融科公司共向永安公司包括工抵房在内的支付工程款共计257968970.19元（其中工抵房金额15082127元）；截止目前永安公司共向万泰公司支付包括工抵房在内的工程款244689579.46元（其中资金229607452.46元、工抵房15082127元）；两项金额相差13279390.73元。3、案涉无锡华璞混凝土有限公司（以下简华璞公司）为融科工程的供货商；该公司于2019年7月2日对永安公司立案起诉，二审判决于2021年2月8日作出。二、华璞公司诉讼案起因源于永安公司擅自扣留工程款，在万泰公司多次催促情况下，仍然拒绝支付而引发，并造成损失不断扩大；故永安公司无权向万泰公司追偿。（一）华璞公司2019年7月2日起诉时，永安公司扣留了除管理费之外的应付万泰公司的工程款至少8066008元，足以用于处理支付对华璞公司的欠款；加上管理费，永安公司扣留款项达9797628.83元，远远超过对华璞公司的欠款。1、截止至2019年7月10日知道被起诉前，永安公司共收融科公司支付的工程款216452604元（含工抵房），而永安公司共向万泰公司支付的款项共计207810841.27元（其中资金203577881.27元、工抵房4232960元），二项相差8641762.73元。除此之外，为解决项目资金问题，万泰公司曾于2017年1月13日和2017年12月6日向永安公司付款1155866.1元；故此时永安公司扣留万泰公司资金9797628.83元。2、在2019年7月10日时点，即便按《项目部生产经营内部协议》约定，永安公司有权收取的管理费也仅为1731620.83元（已收工程款216452604元×0.8%）；即便扣除该费用，尚有8066008元应支付给万泰公司。3、对于管理费，由于建设单位融科公司支付工程款使用了近4000万元的商票付款和以房抵款，为解决项目资金压力，双方商定管理费待回收质量保证金后再支付；何况在整个施工过程中，永安公司未履行任何管理之责，并恶意损害万泰公司的利益；现在万泰公司认为永安公司无权向万泰公司收取管理费。（二）截止目前，永安公司仍扣留了应付万泰公司的工程款至少9057287.21元，而且业主融科公司仍欠付质保金1870981.81元；即便减去永安公司无权收取的管理费，也超过永安公司向华璞公司的应付款；永安公司无权向万泰公司追偿。1、截止目前，永安公司共收融科公司支付的工程款257968970.19元（其中工抵房金额15082127元）；而永安公司共向万泰公司支付的款项共计244689579.5（其中资金229607452.46元、工抵房15082127元）；仅此二项相差13279390.73元。除此之外，为解决项目资金问题，万泰公司曾于2017年1月13日和2017年12月6日向永安公司付款1155866.1元；故目前收支相差14435256.83元。2、截止目前，永安公司已收工程款中仅用于代万泰公司支付增值税、城建税及附加税的款项金额为5226499.10元、用于支付社保费用的款项为148950.52元、用于支付培训费的款项2520元；扣除上述款项后，永安公司还扣留万泰公司的款项9057287.21元。3、案涉工程建设单位融科公司还欠付质保金1870981.81元，管理费待回收该款项后，双方按永安公司实际提供的服务支出情况协商确定。退一步，即便按已收款257968970.19元计算管理费，金额也仅为2063751.76元，案涉工程应收回的质保金及剩余款项也足以支付管理费和解决应付华璞公司的欠款。（三）万泰公司多次催促永安公司将应付万泰公司的款项支付给华璞公司，万泰公司作为工程款的实际所有权，有权向永安公司提出指令或要求；即便按法律规定的“抵销”关系，也履行了应尽的通知义务，永安公司无权向被告追偿。《民法典》第五百六十八条规定“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。三、永安公司无权向万泰公司收取管理费。1、永安公司未按《项目部生产经营内部协议》履行管理之责，未提供服务，不应、至少不应按合同约定收取管理费。2、双方曾约定由于建设单位融科公司支付工程款使用了近4000万元的商票付款和以房抵款，为解决项目资金压力，双方商定管理费待回收质量保证金后再支付；目前案涉工程建设单位融科公司还欠付质保金1870981.81元未支付，故付款条件尚未成就。3、依据“建设工程施工合同无效后，约定“管理费”的处理”(最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要)的裁判观点“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。”在永安公司无证据证明为案涉项目提供服务的情况下，无权收取管理费。四、本案不属于追偿纠纷，应属于挂靠经营合同纠纷；永安公司无追偿权。1、追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷、二是合伙债务追偿权纠纷。担保责任追偿权，又称为代位求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。2、结合本案事实，永安公司要求万泰公司偿还的是其向华璞公司支付的商品砼货款；而商品砼合同是由永安公司与华璞公司直接签署，在未支付货款的情况下，华璞公司起诉永安公司、永安公司败诉、永安公司付款，属正常的买卖关系；永安公司无权向万泰公司追偿。而永安公司之所以与华璞公司签署商品砼款买卖合同、向华璞公司付款，其依据应为《项目部生产经营内部协议》；而依据《项目部生产经营内部协议》的约定，案涉争议应属于挂告经营合同关系。3、因《项目部生产经营内部协议》产生的争议，就不仅依据原告向华璞公司曾付款的单一事实单独、孤立的审查、认定；认依据双方属行《项目部生产经营内部协议》的整体情况予以审查、认定后作出判决。五、华璞公司诉讼案起因源于永安公司擅自扣留工程款，在万泰公司多次催促情况下，仍然拒绝支付而引发，由此造成的扩大损失责任应由永安公司承担，与万泰公司无关。1、在双方合作期间，因永安公司的恶意行为给万泰公司造成巨大损失。在案涉工程施工过程中，包括本案所涉华璞公司在内的商品砼供应商均为永安公司介绍并要求万泰公司选用的单位，另一家为无锡南方混凝土有限公司；与华璞案件基本相同，南方混凝土也曾提起过诉讼，在未向万泰公司通报、更未征得万泰公司的同意下擅自直接与南方混凝土达成和解协议，而且是异常不合理的和解意见，基本是对方要求什么就答应什么，除应付款金额有错误外，连不合理的律师费均超正常值同意支付，并约定了逾期支付的高额违约金，仅此一事件就给万泰公司造成高达75万元的损失。本案所涉华璞公司亦为永安公司介绍要求选用的供应商，亦有串通合谋之嫌。2、结合本案的事实可查明华璞公司诉讼案起因源于永安公司擅自扣留工程款而引发，虽然是以判决的方式结案；但在判决后，在永安公司欠付其他案件高额款的情况下却顺利支付了对华璞公司的款项，万泰公司有理由怀疑永安公司在恶意扩大万泰公司的损失。故万泰公司对华璞公司除货款之外的诉讼费、执行费、逾期付款的利息、执行罚息等不承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年5月6日，万泰公司通过其中国民生银行的账户向永安公司的账户转款20万元。2016年5月12日，永安公司通过其中国建设银行的账户向融科公司的账户转款20万元，并备注“投标保证金”。2016年5月16日，融科公司向永安公司出具收据，载明，交款单位永安公司，收款方式：汇款，人民币贰拾万元，收款事由：投标保证金。2016年5月30日，万泰公司通过其中国民生银行的账户向永安公司的账户转款40万元，并备注“往来结算款投标保证金”。2016年5月31日，融科公司向永安公司出具收据，载明，交款单位永安公司，收款方式：汇款，人民币肆拾万元，收款事由：投标保证金。

2016年7月25日，甲方永安公司与乙方万泰公司签订《项目部生产经营内部协议》，约定，第一条，工程概况。一、建设单位：融科公司；二、工程名称：江苏融科69号地块B/D块建安工程。第二条，合同管理。1、管理指标。1）管理费：乙方向甲方上缴管理费按实际工程结算值的0.8%计取，管理费按建设单位每次拔发款额乘以上述比例支付。2）税金：乙方按国家、省市有关法规或规定缴纳各种税、费。甲方应配合乙方按规定时间内完成增值税发票的审验、抵扣工作；抵扣、减免剩归乙方享有。2、质量管控、安全生产、文明施工按甲方要求强制达标。1）安全环境管理目标：无死亡事故、无重大伤亡事故、无重大食物中毒事故、无重大环境污染事故，负伤率≤0.2%。2）文明施工管理目标：文明工地达标率：100%。3）质量管理目标：工程交验一次性合格率：100%，创优项目目标：按总公司生产经营目标。3、执行甲方安全、技术、质量及施工生产管理等各项条例及规章制度，并接受检查、监督及指导。4、甲方配合乙方完成本工程的外部招标工作，无偿提供必要的持证人员完成备案工作。乙方承诺尽快完成自有人员换证工作并及时完成备案人员变更。5、甲方同意以甲方名义开设针对本工程的专用账户，此账户由乙方负责管理。甲方财务科长有权查询所有资金往来是否合理合法。6、甲方在乙方项目部派驻会计一名，会计人员工资由乙方支付并服从甲乙双方管理。7、本项目独立核算，所有涉及本项目的资金往来均由本项目专用账户收支，并单独记账，本工程所涉及的增值税抵扣须独立完成。8、本工程所涉及的劳务、材料、租赁等合同均以甲方的名义签署，签订前需征得甲方经营科审核，报公司备案。9、甲方同意针对本项目刻制项目资料专用章一枚，乙方设专人管理，项目完成后此章甲方收回。10、为适应行业的管理规定，如乙方提出要求，项目管理人员应与甲方签署劳动合同、建立社保关系；费用由乙方承担。第三条，甲方责任和权利。1、为乙方签总承包合同时，把控好工程下浮率、付款节点、工期、违约处罚等要点，代乙方办理申报缴纳税、费手续。2、乙方工程汇款必须汇入为本项目设立的专用账户，乙方必须保证本工程资金专款专用，甲方予以监控。3、监督乙方施工期间的工程质量、进度、安全生产及资源配置情况。4、协助乙方办理工程期间发生的技术资料、经济签证及施工验收等资料的手续。5、严格审核乙方使用的施工队伍。负责监督乙方劳务费用支出及材料采购支出情况。6、甲方不得占用、挪用本项目专用账户的资金；如因非乙方及项目纠纷原因导致该账户资金被查封、冻结、划扣的；甲方应三日内补足并赔偿给乙方造成的损失。第四条，乙方责任和权利。1、严格履行与建设单位签订的建设工程施工合同和本协议的各项条款。承揽工程从开工到竣工至保修期满全过程的经济责任和民事责任。2、负责施工期间工程的全过程管理，施工过程要满足施工规范和设计要求，工程所需的资源配置满足图纸要求，符合国家质量验收标准。负责施工资料的收集、整理、装订、存档，工程竣工验收及结算等全部工作。7、除本协议约定的管理费和税费外，包括但不限于工程款政府的各项优惠及退费等，本项目所有的收益全部归乙方所有；在保证及时上缴管理费和工程施工进度的情况下，保证在资金安全情况下乙方支配本工程所有收支款项。8、乙方决定本项目分包商、供应商的选用，确定合同内容，经公司合同评审后，以甲方名义签署相应的合同，甲方有权监督。9、乙方有权自主决定本项目部的人事任免、聘任，确定其岗位和薪酬，如产生纠纷责任由乙方承担。第五条，违约责任。1、甲乙双方均应当全面履行本协议的约定，任何一方违反本协议约定，给另一方造成损失的，应当赔偿损失。3、拖欠应当上缴的管理费或公司垫付的费用或借款，经三次以上催告或逾期六个月仍拒不缴纳，甲方有权单方解除本合同。4、在工程施工中，乙方无权对外出具任何欠条、承诺和借据等，如有均由乙方自行承担，甲方概不认可，即遵循“谁写条谁负责”的原则。

2016年9月，甲方融科副科公司与乙方永安公司签订两份《施工总承包工程施工合同》，约定由永安公司承包江苏融科69号地块B、D两地块建安工程。

诉讼中，永安公司与万泰公司均认可双方系挂靠关系，万泰公司称因为融科公司开发的项目需要房屋建筑一级资质，而其没有，但想承建此建设工程，经与永安公司协商，永安公司同意借用资质给万泰公司，但收取万泰公司结算款0.8%的管理费，该项目主要是住宅及其配套，项目分B地块和D地块。永安公司称因万泰公司承诺向其支付相应管理费并承担税金，且万泰公司也同意其不承担任何风险，因此同意万泰公司挂靠其承建工程。

2019年7月2日，华璞公司将永安公司诉至江苏省无锡市滨湖区人民法院，2020年7月1日，江苏省无锡市滨湖区人民法院作出（2019）苏0211民初5159号民事判决书，判决永安公司于本判决生效后立即向华璞公司支付剩余货款7153562.5元并偿付逾期付款利息损失（自2020年4月20日起算至实际清偿之日止，以7153562.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

2020年5月13日，万泰公司向永安公司出具《承诺书》，载明，永安公司，我公司作为融科公司69号B、D块项目的实际施工方，融科公司于2020年5月13日支付永安公司银行转账支票金额4003478元，现申请将此转账支票以房抵款形式购买无锡向融置业有限公司俩套房房号为11-31-203和11-31-204，此转账支票支付后，假设产生的风险其后果都由我公司承揽，不论今后因此笔付款发生任何经济纠纷，都与贵公司无关，由此产生的经济损失本公司自愿承担，该损失外还承担贰拾万元贵公司的名誉损失费。另：在永安公司所有程序都履行《项目部生产经营内部协议》精神的基础上，凡所涉本工程人工工资、材料、机械租赁等债权债务纠纷的诉讼案件均由我公司承担，案件影响到永安公司声誉的，我公司愿意承担20-50万元的名誉损失补偿。

2021年2月8日，江苏省无锡市中级人民法院作出（2020）苏02民终5202号民事判决书，判决：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5159号民事判决；二、永安公司于本判决生效之日起10日内支付华璞公司货款7146062.5元及逾期付款利息（自2020年4月21日起算至实际清偿之日止，以7146062.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回华璞公司的其他诉讼请求。一审案件受理费63708元、财产保全费5000元，共计68708元，由永安公司负担；二审案件受理费13876元，由永安公司负担13773元，华璞公司负担103元。

2022年1月7日，江苏省无锡市滨湖区人民法院作出（2022）苏0211执恢8号结案通知书，载明，华璞公司、永安公司，申请执行人华璞公司与被执行人永安公司买卖合同纠纷恢复执行一案，首执案件中执行到位标的6373698元，交纳执行费64673元；恢复执行标的1362981元，现已全部执行到位，补收执行费1410元。至此，申请执行人向本院申请执行的本院（2020）苏02民终5202号民事判决书已执行完毕，现已结案。

以上事实，有银行转账凭证、收据、《项目部生产经营内部协议》、《施工总承包工程施工合同》、（2019）苏0211民初5159号民事判决书、《承诺书》、（2020）苏02民终5202号民事判决书、（2022）苏0211执恢8号结案通知书、当事人陈述及本院开庭笔录在案佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，永安公司主张对其向华璞公司履行的债务万泰公司进行追偿，其行使追偿权的基础是万泰公司出具的《承诺书》和《项目部生产经营内部协议》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因万泰公司出具的《承诺书》中关于债权债务均由其承担的相关承诺均是依据《项目部生产经营内部协议》作出，《承诺书》和《项目部生产经营内部协议》因违反了我国法律的禁止性规定应认定无效。关于追偿权，现行法律规定的可以享有追偿权的情形有以下几种：《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《中华人民共和国民法典》第五百一十九条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”《中华人民共和国民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”永安公司虽起诉主张行使追偿权，但其要求万泰公司向其偿付其向华璞公司支付的款项的主张不属上述任一情形，鉴于永安公司的主张不具备权利的基础，亦不属法律规定的权利，故其诉求于法无据，本院不予支持。

综上所述，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

驳回原告南通永安建设工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费67935元、保全费5000元（原告南通永安建设工程有限公司均已预交），均由其自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费（适用普通程序收费标准），上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　宁　璐

二〇二二年一月二十八日

书记员　梁宇威