南通永安建设工程有限公司与北京万泰荣达工程建设有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

"北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2022）京01民终3953号 上诉人（原审原告）：南通永安建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区二甲镇余西。 法定代表人：曹军，董事长。 委托诉讼代理人：赵想彬，江苏苏通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京万泰荣达工程建设有限公司，住所地北京市海淀区复兴路47号天行建商务大厦 5层0610-2。 法定代表人：刘哲，董事长。 委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。 上诉人南通永安建设工程有限公司（以下简称永安公司）因与被上诉人北京万泰荣达工程建设有限公司（以下简称万泰公司）追偿权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初48946号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由万泰公司承担。主要上诉理由有：一审法院片面理解追偿权的司法解释，认为永安公司不具备追偿权的基础，这明显违背了北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五，该解答现行有效，其中第47条明确规定，在被挂靠者对挂靠者享有追偿权。追偿权是法律赋予付出一定义务的人一种经济上的请求补偿权利，法院直接驳回永安公司的诉讼请求，导致永安公司无法保护自身权利。追偿权是法律赋予付出一定义务的人一种经济上请求补偿权利，本案中，本案纠纷是永安公司替万泰公司履行义务所产生的追偿权纠纷，案涉追偿款系万泰公司建设工程实际支出的费用，该笔费用应当由万泰公司全额承担。 万泰公司辩称，认可一审判决，不同意永安公司的上诉请求和理由。 永安公司向一审法院起诉请求：请求判令：1.万泰公司归还南通公司代偿款7 802 762元及逾期付款利息（以7 802 762元为基数，按年息6%为标准计算，自2021年4月8日起至实际给付之日止）； 2.本案诉讼费、保全费由万泰公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月6日，万泰公司通过其中国民生银行的账户向永安公司的账户转款20万元。2016年5月12日，永安公司通过其中国建设银行的账户向融科公司的账户转款20万元，并备注“投标保证金”。2016年5月16日，融科公司向永安公司出具收据，载明，交款单位永安公司，收款方式：汇款，人民币贰拾万元，收款事由：投标保证金。2016年5月30日，万泰公司通过其中国民生银行的账户向永安公司的账户转款40万元，并备注“往来结算款投标保证金”。2016年5月31日，融科公司向永安公司出具收据，载明，交款单位永安公司，收款方式：汇款，人民币肆拾万元，收款事由：投标保证金。 2016年7月25日，甲方永安公司与乙方万泰公司签订《项目部生产经营内部协议》，约定，第一条，工程概况。一、建设单位：融科公司；二、工程名称：江苏融科69号地块B/D块建安工程。第二条，合同管理。1.管理指标。1）管理费：乙方向甲方上缴管理费按实际工程结算值的0.8%计取，管理费按建设单位每次拔发款额乘以上述比例支付。2）税金：乙方按国家、省市有关法规或规定缴纳各种税、费。甲方应配合乙方按规定时间内完成增值税发票的审验、抵扣工作；抵扣、减免剩归乙方享有。2.质量管控、安全生产、文明施工按甲方要求强制达标。1）安全环境管理目标：无死亡事故、无重大伤亡事故、无重大食物中毒事故、无重大环境污染事故，负伤率≤0.2%。2）文明施工管理目标：文明工地达标率：100%。3）质量管理目标：工程交验一次性合格率：100%，创优项目目标：按总公司生产经营目标。3.执行甲方安全、技术、质量及施工生产管理等各项条例及规章制度，并接受检查、监督及指导。4.甲方配合乙方完成本工程的外部招标工作，无偿提供必要的持证人员完成备案工作。乙方承诺尽快完成自有人员换证工作并及时完成备案人员变更。5.甲方同意以甲方名义开设针对本工程的专用账户，此账户由乙方负责管理。甲方财务科长有权查询所有资金往来是否合理合法。6.甲方在乙方项目部派驻会计一名，会计人员工资由乙方支付并服从甲乙双方管理。7.本项目独立核算，所有涉及本项目的资金往来均由本项目专用账户收支，并单独记账，本工程所涉及的增值税抵扣须独立完成。8.本工程所涉及的劳务、材料、租赁等合同均以甲方的名义签署，签订前需征得甲方经营科审核，报公司备案。9.甲方同意针对本项目刻制项目资料专用章一枚，乙方设专人管理，项目完成后此章甲方收回。10.为适应行业的管理规定，如乙方提出要求，项目管理人员应与甲方签署劳动合同、建立社保关系；费用由乙方承担。第三条，甲方责任和权利。1.为乙方签总承包合同时，把控好工程下浮率、付款节点、工期、违约处罚等要点，代乙方办理申报缴纳税、费手续。2.乙方工程汇款必须汇入为本项目设立的专用账户，乙方必须保证本工程资金专款专用，甲方予以监控。3.监督乙方施工期间的工程质量、进度、安全生产及资源配置情况。4.协助乙方办理工程期间发生的技术资料、经济签证及施工验收等资料的手续。5.严格审核乙方使用的施工队伍。负责监督乙方劳务费用支出及材料采购支出情况。6.甲方不得占用、挪用本项目专用账户的资金；如因非乙方及项目纠纷原因导致该账户资金被查封、冻结、划扣的；甲方应三日内补足并赔偿给乙方造成的损失。第四条，乙方责任和权利。1.严格履行与建设单位签订的建设工程施工合同和本协议的各项条款。承揽工程从开工到竣工至保修期满全过程的经济责任和民事责任。2.负责施工期间工程的全过程管理，施工过程要满足施工规范和设计要求，工程所需的资源配置满足图纸要求，符合国家质量验收标准。负责施工资料的收集、整理、装订、存档，工程竣工验收及结算等全部工作。7.除本协议约定的管理费和税费外，包括但不限于工程款政府的各项优惠及退费等，本项目所有的收益全部归乙方所有；在保证及时上缴管理费和工程施工进度的情况下，保证在资金安全情况下乙方支配本工程所有收支款项。8.乙方决定本项目分包商、供应商的选用，确定合同内容，经公司合同评审后，以甲方名义签署相应的合同，甲方有权监督。9.乙方有权自主决定本项目部的人事任免、聘任，确定其岗位和薪酬，如产生纠纷责任由乙方承担。第五条，违约责任。1.甲乙双方均应当全面履行本协议的约定，任何一方违反本协议约定，给另一方造成损失的，应当赔偿损失。3.拖欠应当上缴的管理费或公司垫付的费用或借款，经三次以上催告或逾期六个月仍拒不缴纳，甲方有权单方解除本合同。4.在工程施工中，乙方无权对外出具任何欠条、承诺和借据等，如有均由乙方自行承担，甲方概不认可，即遵循“谁写条谁负责”的原则。 2016年9月，甲方融科副科公司与乙方永安公司签订两份《施工总承包工程施工合同》，约定由永安公司承包江苏融科69号地块B、D两地块建安工程。 诉讼中，永安公司与万泰公司均认可双方系挂靠关系，万泰公司称因为融科公司开发的项目需要房屋建筑一级资质，而其没有，但想承建此建设工程，经与永安公司协商，永安公司同意借用资质给万泰公司，但收取万泰公司结算款0.8%的管理费，该项目主要是住宅及其配套，项目分B地块和D地块。永安公司称因万泰公司承诺向其支付相应管理费并承担税金，且万泰公司也同意其不承担任何风险，因此同意万泰公司挂靠其承建工程。 2019年7月2日，华璞公司将永安公司诉至江苏省无锡市滨湖区人民法院，2020年7月1日，江苏省无锡市滨湖区人民法院作出（2019）苏0211民初5159号民事判决书，判决永安公司于本判决生效后立即向华璞公司支付剩余货款7 153 562.5元并偿付逾期付款利息损失（自2020年4月20日起算至实际清偿之日止，以7 153 562.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 2020年5月13日，万泰公司向永安公司出具《承诺书》，载明，永安公司，我公司作为融科公司69号B、D块项目的实际施工方，融科公司于2020年5月13日支付永安公司银行转账支票金额4 003 478元，现申请将此转账支票以房抵款形式购买无锡向融置业有限公司俩套房房号为11-31-203和11-31-204，此转账支票支付后，假设产生的风险其后果都由我公司承揽，不论今后因此笔付款发生任何经济纠纷，都与贵公司无关，由此产生的经济损失本公司自愿承担，该损失外还承担贰拾万元贵公司的名誉损失费。另：在永安公司所有程序都履行《项目部生产经营内部协议》精神的基础上，凡所涉本工程人工工资、材料、机械租赁等债权债务纠纷的诉讼案件均由我公司承担，案件影响到永安公司声誉的，我公司愿意承担20-50万元的名誉损失补偿。 2021年2月8日，江苏省无锡市中级人民法院作出（2020）苏02民终5202号民事判决书，判决：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5159号民事判决；二、永安公司于本判决生效之日起10日内支付华璞公司货款7 146 062.5元及逾期付款利息（自2020年4月21日起算至实际清偿之日止，以7 146 062.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回华璞公司的其他诉讼请求。一审案件受理费63 708元、财产保全费5000元，共计68 708元，由永安公司负担；二审案件受理费13 876元，由永安公司负担13 773元，华璞公司负担103元。 2022年1月7日，江苏省无锡市滨湖区人民法院作出（2022）苏0211执恢8号结案通知书，载明，华璞公司、永安公司，申请执行人华璞公司与被执行人永安公司买卖合同纠纷恢复执行一案，首执案件中执行到位标的6 373 698元，交纳执行费64 673元；恢复执行标的1 362 981元，现已全部执行到位，补收执行费1410元。至此，申请执行人向一审法院申请执行的一审法院（2020）苏02民终5202号民事判决书已执行完毕，现已结案。 以上事实，有银行转账凭证、收据、《项目部生产经营内部协议》《施工总承包工程施工合同》、（2019）苏0211民初5159号民事判决书、《承诺书》、（2020）苏02民终5202号民事判决书、（2022）苏0211执恢8号结案通知书、当事人陈述及一审法院开庭笔录在案佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，永安公司主张对其向华璞公司履行的债务万泰公司进行追偿，其行使追偿权的基础是万泰公司出具的《承诺书》和《项目部生产经营内部协议》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因万泰公司出具的《承诺书》中关于债权债务均由其承担的相关承诺均是依据《项目部生产经营内部协议》作出，《承诺书》和《项目部生产经营内部协议》因违反了我国法律的禁止性规定应认定无效。关于追偿权，现行法律规定的可以享有追偿权的情形有以下几种：《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《中华人民共和国民法典》第五百一十九条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”《中华人民共和国民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”永安公司虽起诉主张行使追偿权，但其要求万泰公司向其偿付其向华璞公司支付的款项的主张不属上述任一情形，鉴于永安公司的主张不具备权利的基础，亦不属法律规定的权利，故其诉求于法无据，一审法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回南通永安建设工程有限公司的全部诉讼请求。 二审中，永安公司提交：1.北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五，证明该司法文件第47条明确规定在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权，也明确了永安公司有追偿权的基础，属于法律规定的权利，该迫偿权的基础并非基于《承诺书》和《项目部生产经营内部协议》，而是基于前述司法文件；2.类似判决文书，证明永安公司的追偿权是能够全额追偿的；3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020），证明第54条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，也体现出永安公司与万泰公司之间属于连带责任，即《民法典》中第178条的“连带责任，由法律规定或当事人约定”的规定，即永安公司要求万泰公司偿付其向华璞公司支付的水泥款的主张属于《民法典》中第178条第三款“连带责任，由法律规定或当事人约定”的规定，属于法律规定的权利；4.问题解答46，证明问题解答46是北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五中有关47条的解释，也证明永安公司是有追偿权的，起诉于法有据。 万泰公司未向本院提交新的证据，对永安公司的证据质证称，真实性认可，证明目的不认可，解答47条前提条件是挂靠经营中而非追偿权纠纷，判例与本案案情不相同没有参考价值，不是所有连带责任都可以案由“追偿权”来行使权利。 经审查，永安公司提交的证据无法证明其上诉请求和理由，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，永安公司持《承诺书》和《项目部生产经营内部协议》起诉要求万泰公司归还南通公司代偿款7 802 762元及逾期付款利息。经审查，在案《承诺书》和《项目部生产经营内部协议》因违法我国法律的禁止性规定而无效。永安公司以追偿权案由起诉，一审法院认定永安公司不具备权利基础，不属于法律规定的追偿权情形，并无不当。 综上所述，永安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实不清，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费67 935元，由南通永安建设工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 李妮 审判员 徐硕 审判员 郭仁鑫 二〇二二年 六 月 二十八 日 法官助理 吴丹 书记员 李心雨 "