厦门市同安区银厦建工有限公司与厦门某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省厦门市翔安区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）翔民初字第1338号

原告厦门市同安区银厦建工有限公司，住所地厦门市同安区大同街道崎街仔21号,组织机构代码：15532847-3。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，内蒙古义源律师事务所律师。

被告厦门**建筑工程有限公司，住所地厦门市集美区同集南路318号,组织机构代码：73789864-4。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，***则达律师事务所律师。

原告厦门市同安区银厦建工有限公司（以下简称”银厦公司”）与被告厦门**建筑工程有限公司（以下简称”**公司”）建设工程施工合同纠纷一案于2013年6月5日向本院提起诉讼，本院于2013年6月5日立案受理后，依法公开开庭进行了审理，并于2013年10月25日作出（2013）翔民初字第1274号民事判决。**公司不服判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院于2014年5月8日作出（2014）厦民终字第528号民事裁定，厦门市中级人民法院认为，讼争工程的工程量是本案的主要争议焦点，而***能否代表**公司对工程量进行确认是确定本案工程量应否进行鉴定的关键。在***无**公司明确授权的情况下，***对工程量确认的效力能否及于**公司，应由银厦公司承担举证责任，即银厦公司应举证证明***有权代表**公司确认工程量或其有理由相信***有权代表**公司确认工程量，否则应对讼争工程的工程量进行鉴定。因原审认定有误，故将本案发回本院重新审理。本院于2014年6月11日立案，依法另行组成由审判员***担任审判长、审判员江自奋、人民陪审员***参与的合议庭进行审理，由审判员江自奋主审本案。本院于2014年11月21日及2015年11月2日公开开庭进行了审理，原告委托代理人***、被告委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告银厦公司诉称，2010年7月16日，原告与被告签订了一份《建筑工程（扣件式）钢管脚手架分包合同》。合同约定：由原告为被告承建的欣美包装项目一期厂房、综合楼等工程搭设脚手架。价格按照实际搭建面积27.5元/㎡计算，脚手架使用期限为180天，如超期使用则由被告按每月每㎡3元进行补偿。合同签订后原告依照约定履行义务按时完成脚手架的搭建工程，但被告因延误工期而超期使用脚手架导致无法及时拆除给原告造成损失。截止2012年4月11日脚手架才拆除完毕。经原告与被告方施工负责人***核算，被告共需支付工程款人民币（币种下同）988244元，但被告仅支付338244元尚欠65万元工程款，经原告多次催讨拒不支付。综上，原告认为原、被告双方签订的《建筑工程（扣件式）钢管脚手架分包合同》合法有效，原告已按合同完全履行了义务。被告的行为已经侵犯了原告的合法权益。故原告请求法院判令：1、判令被告立即支付原告工程款65万元。2、本案诉讼费用由被告承担。

重审时，原告于开庭前即2014年11月17日，申请变更诉讼请求，将原诉讼请求第1项变更为判令被告立即支付原告工程款758244元及逾期付款利息139896元（自2012年5月12日起到给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，即6.15%，暂计到2014年11月12日），共计898140元。2015年11月2日第二次开庭时，原告增加一项诉讼请求，即其支出鉴定费25000元，该费用如何承担由法庭依法处理。

被告**公司辩称，一、原告的起诉没有事实依据。原告起诉被告需支付总工程款988244元，该数额并非双方结算得出，只是原告方自行计算得出。工程量核对单中签名的***并不是被告的员工，其无权代表被告进行结算。双方至今均未对工程量进行过结算，原告的起诉缺乏事实依据。二、原告未按规范搭设脚手架，2010年4月14日被翔安区质安站要求整改，但原告并未整改，造成被告无故长时间拖延施工，原告的行为造成被告的损失。三、对于超期使用脚手架的补偿，合同条款是原告自行添加的。且每平方米每月3元的标准过高，根据市场价格应为1.5元。四、被告已经支付给原告37万余元的工程款。

重审时，被告辩称原告变更诉讼请求不符合相关法律规定，鉴定费的承担由法庭依法处理。

经审理查明，2010年7月16日，原告银厦公司与被告**公司签订一份《建筑工程（扣件式）钢管脚手架分包合同》。合同约定：由原告为被告承建的欣美包装项目一期厂房、综合楼等工程搭设高18米、落地式双排钢管脚手架，原告包工包料，价格按照实际搭建面积27.5元/㎡计算，脚手架使用期限为180天，即从外架开工之日至外架全部拆除完止。合同尾部补充条款中添加记载：”一、面积计算：每处转角应另加一米计算。楼梯扶手的搭设应计算面积。二、超期计算：外架使用超过规定工期，甲方（**公司）应按每月每平方米3元对乙方（银厦公司）进行补偿。”此后，原告银厦公司为合同约定的工程搭建钢管脚手架。该工程现已完工，原告因被告工程款至今未结清诉至本院。

2015年7月6日，原告支付***成司法鉴定中心对讼争建筑工程的工程量进行鉴定的鉴定费25000元。

上述事实，有原一审和重审时原告银厦公司和被告**公司陈述在案的庭审笔录、原告银厦公司提供的与被告签定的建筑工程（扣件式）钢管脚手架分包合同书、鉴定费发票等证据予以证明。上述原告举证的书证的真实性，被告没有异议，本院予以确认。

另查明，本案原、被告主要争议事项为：1、合同尾部手写添加的补充条款是否经双方约定。2、工程延误是否原告造成。3、被告已经支付给原告工程款的金额。4、***是否能代表被告确认工程量，讼争工程的工程量应如何计算。本院予以分析认定如下。

一、关于合同尾部手写添加的补充条款是否经双方约定的问题。

原告认为该条款是经双方约定。被告认为该条款系原告在双方合同签订之后再另行添加，未经过被告的同意，但被告确认其所持有的合同中亦有该记载，被告辩解其曾对原告自行添加的内容事后即提出异议，但并未提供相关的证据予以佐证。本院认为，原被告双方各自所持有的合同均有该补充条款，被告对于该条款并非双方协商后添加的并无证据予以反驳，该条款应系双方当事人协商一致约定添加的内容，故该补充条款对双方当事人均具有约束力。

二、关于工程延误是否原告造成的问题。

被告主张因原告搭建的脚手架存在问题，被翔安质安站下发通知要求整改，原告并未按要求进行整改，致使被告长时间拖延施工，造成被告经济上的损失，并提供2011年4月1日至2011年5月15日的监理日记予以佐证。本院认为，被告提供的2011年4月1日至2011年5月15日的监理日记中并不能体现工程停工的具体原因，4月14日监理日记中仅体现质安站下发整改通知，亦未体现要求整改的内容，故本院对该监理日记的证明内容无法认定，被告的意见不予采纳。

三、关于被告已经支付给原告工程款的金额的问题。

被告提出其已经实际支付给原告37万余元的工程款，但未能提供相应票据或转账凭证加以证明，该意见缺乏事实依据，本院对此不予采信。原告自认已收到被告支付的工程款338244元，符合相关法律规定，本院予以确认。故本院确认被告已经支付给原告的工程款为338244元。

四、关于***是否能代表被告确认工程量，讼争工程的工程量应如何计算的问题。

原告主张***是能代表被告确认工程量，并提供会议签到表、会议纪要予以佐证。对于工程量，原告主张***于2012年4月12日确认的钢管外脚手架工期量，即办公楼搭设面积3591.9㎡，搭设时间自2010年9月17日至2012年2月17日，总工期17个月，超工期11个月，工程款为：3591.9×27.5+3591.9×11×3=217309元。1#厂房搭设面积2162.16㎡，搭设时间自2010年11月11日至2012年4月11日，搭设总工期17个月，超工期11个月，工程款为：2162.16×27.5+2162.16×11×3=130810元。2#厂房搭设面积5793㎡，搭设时间自2010年12月20日至2012年4月8日，搭设总工期15个月零18天，超工期9.6个月，工程款为：5793×27.5+5793×9.6×3=326145元。3#厂房搭设面积5793㎡，搭设时间自2011年1月3日至2012年3月30日，搭设总工期14个月零27天，超工期8.9个月，工程款为：5793×27.5+5793×8.9×3=313980元。该工程量系双方核对工期量之后签订的，有被告项目负责人***的签名确认。

被告辩称***并非其员工，亦没有委托***进行结算，故***的签名不能代表被告的行为，并提供项目管理班子配备情况表、主要施工管理人员登记表、***出具的证明予以佐证。对于工程量，重审时，被告提出搭设脚手架时间为：办公楼搭设时间自2011年1月28日至同年10月4日，超合同期2个月零6天；1#厂房搭设时间自2011年6月28日至2012年2月18日，超合同期1个月又18天；2#厂房搭设时间自2011年4月25至同年12月13日，超合同期1个月又18天；3#厂房搭设时间自2011年4月14日至同年11月30日，超合同期1个月又16天。但没有提供相应证据予以证明。

本院认为，原告提供的欣美包装项目一期工程会议签到表、厦门厦信建设工程监理有限公司工地会议纪要及本院依法向厦门厦信建设工程监理有限公司调取的欣美包装工程文件发放记录、会议签到表、会议纪要中均体现***有代表被告在相关记录中签字，会议纪要中***也有在”项目经理”处签字。但是，原被告双方均确认双方并未约定讼争工程项目中有权进行工程量确认的具体人员，***既不是被告的法定代表人，也没有被告的明确授权，重审时原告没有提出新的证据证明***有权代表被告确认工程量或其有理由相信***有权代表被告确认工程量，原告主张***是能代表被告确认工程量的事实不清，证据不足，本院不予支持。因此，本院认为，讼争工程量应进行鉴定确定。

2014年12月19日，原告向本院申请对讼争工程的工程量进行司法鉴定，本院依据原告的申请委托有关鉴定机构进行鉴定，在第二次开庭前法庭已经将***成司法鉴定中心出具的建筑工程鉴定意见书送达给双方当事人。鉴定意见书的鉴定意见是：综合办公楼，原告主张工程量3591.9㎡，现场测量工程量2655.58㎡；1#厂房，原告主张工程量2162㎡，现场测量工程量2060.91㎡；2#厂房，原告主张工程量5793㎡，现场测量工程量5621.84㎡；3#厂房，原告主张工程量5793㎡，现场测量工程量5621.84㎡；双方存在争议工程总量（楼梯护栏）313.4㎡；总工程量16273.57㎡。原告对***成司法鉴定中心出具的建筑工程鉴定意见书真实性没有意见，对存在争议的313.4㎡工程量，原告主张楼梯口的面积双方没有约定，但实际有搭，没有搭不能施工。被告对***成司法鉴定中心出具的建筑工程鉴定意见书真实性没有意见，对存在争议的313.4㎡工程量，辩解楼梯口面积没有搭脚手架，这部分是钢架，直接焊上就可以。后来因为工程部分不合格，监理部门喊停。***后来叫人来搭的，或用吊车吊上去做的。平方数是现场量的没错，争议的问题是到底是谁搭的，鉴定机构无法确定，只能由法庭认定。本院认为，欣美包装项目一期厂房、综合楼等工程搭设脚手架工程依合同双方约定是原告在承担责任，被告再重新叫人来搭，不符合常理，故本院对原告主张予以支持，被告辩解缺乏事实依据，不能成立。本院确认原告脚手架搭设总面积为16273.57㎡。

关于超期使用脚手架时间。原告主张办公楼超期使用11个月，被告主张办公楼超期使用2个月零6天；原告主张1#厂房超期使用11个月，被告主张1#厂房超期使用1个月又18天；原告主张2#厂房超期使用9个月又18天，被告主张2#厂房超期使用1个月又18天；原告主张3#厂房超期使用8个月又27天，被告主张3#厂房超期使用1个月又16天；本院认为，原被告各自提出超期使用时间相差太大，均没有提出充分证据加以证明，本院酌情认定办公楼超期使用时间为6.6个月【（11+2.2）÷2】，1#厂房超期使用时间为6.3个月【（11+1.6）÷2】，2#厂房超期使用时间为5.6个月【（9.6+1.6）÷2】，3#厂房超期使用时间为5.215个月【（8.9+1.53）÷2】。

综上，本院认为，原被告双方签订的建筑工程分包合同有效。双方当事人应当依照合同约定履行各自的义务，原告依约完成脚手架搭设施工，被告应依照约定支付相应的工程款。按照合同约定，工程价格按照搭建面积每平方米27.5元计算，使用期限为180天，超期使用按照每月每平米3元补偿。被告主张超期使用每月每平米3元的补偿明显偏高，请求按照每月每平米1.5元的标准计算。本院认为，超期使用费系双方协商约定的价格，被告未能举证证明该价格显失公平，被告该辩解意见理由不足，本院不予采纳。根据本院认定的工程量及脚手架超期使用时间，对工程款金额确认如下：使用期限为180天的工程款为：16273.57×27.5=447523元。办公楼超期使用时间为6.6个月，工程款为：2655.58×6.6×3=52580元。1#厂房超期使用时间为6.3个月，工程款为：2060.91×6.3×3=38951元。2#厂房超期使用时间为5.6个月，工程款为：5621.84×5.6×3=94447元。3#厂房超期使用时间为5.215个月，工程款为：5621.84×5.215×3=87954元。综上，讼争工程总工程款应为721455元。原告确认被告已经支付工程款338244元，故被告尚欠原告工程款383211元。原告在原一审主张被告支付工程余款650000元的诉求本院予以部分支持。但对于重审时，原告变更诉求主张被告支付工程款余额758244元及逾期付款利息139896元共计898140元的诉求，因原告未能提出新的证据，补充证明该主张的合理性，本院对原告该项主张不予采纳。关于鉴定费25000元承担，因原被告双方同意由法庭依法处理，本院酌情认定鉴定费原被告各负担一半。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决如下：

一、被告厦门**建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告厦门市同安区银厦建工有限公司工程款383211元。

二、被告厦门**建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告厦门市同安区银厦建工有限公司鉴定费12500元。

三、驳回原告厦门市同安区银厦建工有限公司的其余诉讼请求。

如果被告厦门**建筑工程有限公司未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币10300元，由被告厦门**建筑工程有限公司负担人民币6072元，由原告厦门市同安区银厦建工有限公司负担人民币4228元，款均限于本判决发生法律效力之日缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审　 判　 长　***

审　 判　 员　江自奋

人民 陪 审员　***

二〇一五年十一月十九日

书记员（代）　***

附本案所适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第三十四条第三款当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。