山东菏建建筑集团有限公司、山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青01民终661号 上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司，住所：山东省菏泽市青年路9号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，青海河湟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司，营业场所：青海省西宁市城西区新宁路17号6号楼1**1043室。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，青海河湟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海锦峰房地产开发有限责任公司，住所：青海省西宁市城东区大众街1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，青海延辉律师事务所律师。 原审被告：**，男，1963年4月4日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。 原审被告：***，男，1978年11月14日出生，汉族，住青海省西宁市城东区。 原审被告：***，男，1977年2月5日出生，汉族，住青海省西宁市城东区。 原审被告：***，男，1967年8月20日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。 原审被告：***，男，1970年6月7日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。 原审被告：***，男，1965年6月3日出生，汉族，住青海省西宁市城北区。 原审被告：***，男，1963年10月24日出生，汉族，住青海省西宁市城东区。 原审被告：***，男，1964年7月27日出生，汉族，住青海省西宁市城东区。 原审被告：青海西部建业有限责任公司，住所：青海省西宁市大通回族土族自治县北川工业园区宁张公路14公里处西侧中关村成果转化基地。 法定代表人：**，总经理。 原审被告：青海西部建业有限责任公司西宁分公司，营业场所：青海省西宁市城西区西关大街19号C座3**332室。 负责人：***，总经理。 原审第三人：***，男，1971年5月9日出生，汉族，***瑞消防工程有限公司执行董事，住青海省西宁市城西区。 委托诉讼代理人：**，女，1995年8月4日出生，汉族，***瑞消防工程有限公司员工，住青海省西宁市城北区。 上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建公司）、山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司（以下简称菏建西宁分公司）与被上诉人青海锦峰房地产开发有限责任公司（以下简称锦峰公司）及原审被告***、**、***、***、***、***、***、***、青海西部建业有限责任公司（以下简称西部建业公司）、青海西部建业有限责任公司西宁分公司（以下简称西部建业西宁分公司）及原审第三人耿文**设工程施工合同纠纷一案，锦峰公司于2019年6月19日向青海省西宁市城东区人民法院提起诉讼，该院作出（2019）青0102民初2746号民事判决后，菏建公司及其西宁分公司提起上诉。本院于2020年10月21日作出（2020）青01民终717号民事裁定，撤销（2019）青0102民初2746号民事判决，将本案发回城东区人民法院重审。该院经审理，作出（2020）青0102民初4886号民事判决，菏建公司及其西宁分公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日受理后，依法组成合议庭，并于2023年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人菏建公司及其西宁分公司的委托诉讼代理人***、被上诉人锦峰公司的委托诉讼代理人***、原审被告**、***、***、***、***、***、***、西部建业公司的法定代表人**及原审第三人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，西部建业西宁分公司、***经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 菏建及其西宁分公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回锦峰公司的诉讼请求；2．本案全部诉讼费用由锦峰公司承担。事实和理由：一、一审将案涉《建设工程施工合同》按有效合同进行认定，并判决菏建及其西宁分公司承担违约责任，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据一审查明的事实，2011年9月16日，菏建西宁分公司与锦峰公司签订了《锦峰·滨河苑工程建设合作协议（四）》；2011年10月11日，菏建公司授权***参加投标；2011年10月17日，锦峰公司向菏建公司发出《中标通知书》；2013年6月20日，锦峰公司与菏建公司签订了《建设工程施工合同》。上述事实表明案涉工程签订合作协议在前，招标在后，且菏建西宁分公司未得到菏建公司授权即与锦峰公司签订了合作协议。《建设工程施工合同》系于《中标通知书》发出一年半之后才签订，此时距竣工日期只有5个月。根据招标投标法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定为无效。故案涉《锦峰·滨河苑工程建设合作协议（四）》及《建设工程施工合同》均属无效。另，案涉工程系由**挂靠菏建西宁分公司实际施工完成，**与***、***、***、***、***、***、***共同参与施工建设，属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，案涉《锦峰·滨河苑工程建设合作协议（四）》及《建设工程施工合同》应认定为无效。再，锦峰公司与**等人商议后由**挂靠菏建西宁分公司实施案涉工程，仅利用了菏建西宁分公司的手续。事实上，案涉合同签订前**等人已经开始施工，甚至招标后锦峰公司也没有与菏建公司签订《建设工程施工合同》，仅因备案需要，才在施工一年半之后补签了《建设工程施工合同》。况且，根据《锦峰·滨河苑工程建设合作协议（四）》，菏建公司法定代表人应向**出具授权委托书，但至今菏建公司也未向**授权，而锦峰公司还是让**施工完毕。因此，一审仅认定菏建公司分包工程构成违约属事实不清。依据民法典关于合同无效之法律后果的规定，无效合同自始无效，合同中的违约条款也自始无效，当事人只能要求造成合同无效的一方承担缔约过失责任或赔偿责任而不能主张违约责任。案涉消防工程的工程价款仅二百余万元，一审却判令菏建及其西宁分公司承担高达1664134.56元的违约金。一审将已经竣工验收的工程相应价款也计入违约基数，不考虑锦峰公司的过错以及菏建公司是否实际违约，显然缺乏依据。二、一审判令菏建及其西宁分公司限期完成案涉消防工程的未完工部分，并配合锦峰公司完成消防工程验收合格，属认定事实不清，证据不足，适用法律不当。根据一审认定的事实，2014年8月20日菏建公司提交案涉工程7分部工程验收，相关部门均**确认，后案涉9号楼已交付业主使用。2014年9月24日，西宁市公安消防支队《建设工程消防设计审核意见书》通过案涉工程消防设计合格。据此，锦峰公司于2014年9月24日才通过消防设计审核，即**施工期间并没有通过消防主管机关审核合格的消防设计，那么消防工程未能按期竣工验收的责任就不在菏建及其西宁分公司。即使作为工程甩项，在工程已经竣工验收且交付使用的情况下，由于新审核的消防设计已经改变了原来的施工图纸，按新审核的图纸施工就必然存在费用核算、施工成本增加、合同价款重新商定等问题，一审判令菏建及其西宁分公司限期无偿完成施工，显然属超越职权。另，菏建西宁分公司与西部建业西宁分公司于2012年9月14日签订了《消防工程施工协议》，将案涉消防工程分包给西部建业西宁分公司施工。事实上，消防工程与其他工程属于同步、配合施工的工程项目，当时已提供了施工图纸，**也已按照锦峰公司提供的图纸要求完成了施工并向实际施工人支付了相关费用。因锦峰公司没有进行消防设计审核备案，导致无法同步验收，故消防工程没有经过竣工验收的责任在***公司。在工程竣工验收之后，锦峰公司重新设计并审核的消防工程属于新增工程，双方应重新签订消防工程施工协议并支付工程款。锦峰公司主张新增工程为未完工程，缺乏事实和法律依据。在锦峰公司重新设计并审核合格的消防工程至今尚未签订施工协议并实际施工的情况下，一审判令菏建及其西宁分公司配合竣工验收合格缺乏前提。何况消防工程至今未能按照重新审核合格的消防设计施工的责任在***公司，而能否竣工验收合格亦存在诸多不确定性，菏建及其西宁分公司也不一定能够接受重新达成消防工程施工协议的条件，菏建及其西宁分公司最终是否承担案涉消防工程的施工任务也只能通过双方协商确定，一审判决强人所难，也无法履行。一审已经认定案涉9号楼已交付业主使用，当然包括未经竣工验收的消防工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，锦峰公司关于案涉消防工程质量不合格并请求完成未完工程的主张依法不应支持。三、一审判令菏建及其西宁分公司限期提供案涉工程的竣工验收资料缺乏事实依据。一审已经查明案涉工程于2014年8月20日提交竣工验收并经各方**确认。建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位等须经审核竣工验收资料后才能确认工程合格并通过竣工验收，如果没有竣工验收资料，相关各方未审查竣工验收资料就**确认工程竣工验收合格，轻则属于玩忽职守，重则构成犯罪。一审认为菏建及其西宁分公司没有证据证明已经提供了竣工验收资料属于常属性错误。况且，锦峰公司请求提供的竣工验收资料内容亦不明确。一审该项判决既缺乏依据，事实上也无法执行。最后，一审认定**与菏建西宁分公司是挂靠关系，**等人是案涉工程的实际施工人，却没有认定实际施工人的责任，而是判令菏建及其西宁分公司承担相关责任，必将导致判决无法实际执行。 锦峰公司辩称，一、关于合同效力问题，《锦峰·滨河苑工程建设合作协议（四）》是菏建西宁分公司与锦峰公司签订的意向性协议，内容与锦峰滨河苑项目中其他工程协议均一致，并非专门针对菏建公司而签订，即不存在中标前进行实质性谈判的必要。菏建公司也称并未授权西宁分公司签订该合作协议，更谈不上中标前进行实质性谈判。另，锦峰公司并不知晓挂靠事实，菏建公司的投标文件载明项目负责人为***，**作为菏建公司的委托代理人签署《建设工程施工合同》，***系菏建公司领取工程款的经办人，工程款直接付至菏建西宁分公司。据此，**等人并非挂靠菏建公司施工，并不必然导致合同无效。二、菏建公司参与了案涉工程招投标、签约、施工、收款及主体验收全过程，**等人参与施工也得到了菏建公司的授权委托，现双方已实际履行合同。即使合同无效，锦峰公司与菏建公司之间也存在建设工程施工合同关系，菏建公司对未完工的消防工程及未提交的资料仍应承担责任。三、即使合同无效，菏建公司也应赔偿锦峰公司因此所受全部经济损失。一审虽然判令菏建及其西宁分公司承担违约金，但违约金的计算方式并未按锦峰公司的主张予以认定。一审依据合同实际履行情况综合考量认定违约金并无不当。菏建公司转包消防工程，明显存在过错，未提交相关施工资料导致整个工程至今未能备案，亦存在过错，一审认定的违约金证据充分，应予维持。 ***述称，案涉项目已施工完毕，锦峰公司手续不全导致无法验收，一审判令菏建及其西宁分公司承担责任不合理。 **述称，案涉项目已施工完毕，建设单位和监理单位均已签章确认，且工程已交付使用。消防验收应由建设单位准备资料并提出申请，案涉工程未通过消防验收是锦峰公司自身原因所致。 ***及***表示同意**的意见。 ***述称其不应承担责任。 ***述称，其仅投入了金钱，未参与工程。 ***述称，其投入了金钱，未参与施工。案涉工程已完工，***公司未支付工程款。 西部建业公司述称，虽然***和菏建西宁分公司签订了合同，但西部建业西宁分公司无权签订该合同，西部建业公司未收到过工程款，也未出具过发票，本案与西部建业公司无关。 ***述称，其系西部建业西宁分公司负责人***聘请管理工地的人员，本案与***无关。 锦峰公司向一审法院起诉请求：1．判令继续履行案涉《建设工程施工合同》（锦峰滨河苑9号楼）及《锦峰·滨河苑工程建设合作协议（四）》，继续完成剩余工程并提交竣工验收资料；2．判令菏建公司及其西宁分公司、***、**、***、***、***、***、***、***、西部建业及其西宁分公司承担延期拒不完工的违约金5547115元；3．本案诉讼费由菏建公司及其西宁分公司、***、**、***、***、***、***、***、***、西部建业及其西宁分公司承担。 一审法院查明事实：2011年9月16日，锦峰公司与菏建西宁分公司签订《锦峰·滨河苑工程建设合作协议（四）》，约定甲方（锦峰公司）依法将工程承包给乙方（菏建西宁分公司），工程名称：锦峰·滨河苑9号楼（第八标段），建筑总面积：26397.50㎡（最终以施工图按建筑面积计算规则为准）。第二条“工程管理”约定：“菏建公司法人委托授权**全权处理合同谈判、执行、工程款结算等事宜，贵公司要承担法律规定的义务。该工程不经过建设单位同意不得进行二次转包，否则发生的责任由承包方承担。”第六条“工程施工计算方式”约定：“乙方要求购买甲方9号楼1-2层商铺，议定价格为：一层18000元／㎡，二层8000元／㎡，另外还购买本楼的15套住宅留给自用，具体房号在甲方售房部选定，按签订售房合同总价款优先在工程款中抵扣。”“施工期间的工程变更必须现场或当时确定单价的，由发包人、承包人、监理人三方共同确认后计入决算；其他变更均签认定额项的工程量，费用在决算时统一计算列入总价。计价原则和依据按合同约定的方式办理。”2011年10月11日，菏建公司***公司提交法定代表人授权委托书、投标函、投标报价表等投标文件，授权***作为参加锦峰·滨河苑9号楼工程招标投标工作的委托代理人，授权范围为本工程招投标及合同签订等事宜。2011年10月17日，锦峰公司向菏建公司发出《中标通知书》。2013年6月20日，锦峰公司与菏建公司签订编号为JF2013-024的《建设工程施工合同》，约定锦峰公司将位于西宁市城东区七一东路1号的锦峰·滨河苑一期9号楼（八标段）工程承包给菏建公司。合同第一部分协议书第二条“工程承包范围”约定：建设工程施工图的基础、主体、预算编制说明书内的所有装饰工程、安装工程。包工包料。第三条“合同工期”约定：开工日期2011年10月20日，竣工日期2013年11月20日。第五条“合同价款”约定金额为55471151.97元。合同第二部分“通用条款”第九条“竣工验收与结算”约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。第十一条约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。合同第三部分“专用条款”第十条“违约、索赔和争议”约定：由于承包人的原因，使工程无法按期交工的，造成工期延误每迟延一天，承担合同总价的万分之二的违约金。工程质量达不到质量标准时，承包人无条件返工，并承担由此引起的发包人所有的损失。第十一条约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程除劳务分包外，未经甲方同意，乙方不得以任何理由向其他单位转包、分包本工程，否则，甲方有权解除本合同。2011年8月25日菏建西宁分公司提交《开工报告》载明：定于2011年8月25日正式开工，希建设（监理）单位于2011年8月25日前进行审核，特此报告。监理单位浙江联达工程项目管理有限公司西宁分公司在开工报告上**确认。2014年8月20日，菏建公司提交完成案涉工程7分部工程验收，建设单位锦峰公司、监理单位浙江联达工程项目管理有限公司西宁分公司、施工单位菏建公司、设计单位、勘察单位均**确认。截至目前，案涉9号楼已交付业主使用。另，菏建西宁分公司与西部建业西宁分公司于2012年9月14日签订了《消防工程施工协议》，约定西部建业西宁分公司以包工包料的方式承***·滨河苑9号楼住宅楼的消防及通风的全部内容及设备（自动报警、自动喷淋、消防栓系统安装、通风系统，不含泵房），工期自2012年10月1日至2014年9月30日。再，案涉9号楼工程系由**挂靠菏建西宁分公司后实际施工完成。**与***、***、***、***、***为合伙关系，共同参与案涉9号楼的施工建设项目。**、***、***又将上述参与9号楼施工后所得工程款收益中三人所得份额同***、***进行分配。2014年9月24日，西宁市公安消防支队**消字（2014）第0234号《建设工程消防设计审核意见书》通过案涉工程设计合格。2020年9月21日，西宁市城东区消防救援大队发出宁东消限字【2020】第0208号《责令限期改正通知书》，对案涉9号楼消防工程的问题要求进行整改。至今，案涉9号楼消防工程未验收通过。 一审法院认为，菏建及其西宁分公司与锦峰公司签订的《建设工程施工合同》《锦峰·滨河苑工程建设合作协议（四）》系双方真实意思表示，双方均应按约履行自己的义务。1．关***公司要求继续履行合同，继续完成剩余工程并提交竣工验收资料的诉讼请求。经一审法院释明并要求锦峰公司明确案涉9号楼未完工工程部分，锦峰公司主张未完成工程为9号楼1至2层水电暖部分及消防工程。关于1至2层水电暖部分，鉴于双方已于2014年8月20日进行了9号楼工程7分部的验收，****公司已实际接收9号楼并交付业主使用，现时隔7年之久，锦峰公司要求菏建及其西宁分公司继续履行合同并完成1至2层水电暖部分，已无实际履行的可能性，故锦峰公司此节主张，不予支持。关于9号楼的消防工程，锦峰公司陈述9号楼进行主体结构的验收时对消防工程验收作了甩项处理，结合各方对消防工程至今尚未验收的事实均不持异议，且菏建及其西宁分公司、**及其合伙人未提供证据证明完成了消防工程，亦未提供证据证实***公司提交了消防分部报验资料，一审法院确认案涉9号楼的消防工程尚未交付验收，对该未完成部分予以确认。菏建及其西宁分公司应当遵循合同诚实信用原则及时完成消防工程未完工部分，***公司交付消防工程，对该部分诉求应予支持。关于9号楼消防工程的实际施工主体问题，根据***提交的《消防工程施工协议》，9号楼消防项目由西部建业西宁分公司承包施工。**主张实际由***施工，但对此未提供证据予以证实，故确认消防工程由菏建西宁分公司承包给西部建业西宁分公司施工。西部建业西宁分公司作为案涉9号楼消防工程的分包单位，亦应当及时履行消防工程的完工义务。关***公司主张提交竣工验收资料的诉讼请求，菏建及其西宁分公司辩称2014年8月20日双方进行9号楼主体结构验收时已提交竣工验收资料，对此未提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，故菏建及其西宁分公司应当按照合同约定提供完整竣工资料。 2．关***公司主张的违约金问题。支付违约金和赔偿损失都是合同违约责任的主要形式，违约金具有补偿和处罚双重属性，确定违约损失应当以实际损失为基础，兼顾合同的履约情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行考量，最大限度地保护守约方的合法权益。锦峰公司认为消防工程拖延七年至今尚未完成，导致整个工程需要重新验收，明显构成违约，故主张按合同总工程款的10％支付违约金。根据双方的建设工程施工合同，案涉工程除劳务分包外，未经甲方同意，乙方不得以任何理由向其他单位转包、分包本工程。菏建西宁分公司未经锦峰公司同意，将案涉消防工程转包给西部建业西宁分公司，已然构成违约，应承担相应的违约责任。菏建及其西宁分公司在9号楼主体结构交付后，时隔7年之久一直怠于履行交付消防工程的义务，应对案涉消防工程至今未完成验收的结果承担相应的违约责任。同时消防工程属于关乎人民群众生命财产安全的工程，未经验收合格，建筑物不得投入使用。锦峰公司作为发包方在9号楼主体结构分部验收后，应当及时报消防部门对工程的消防设施是否合格进行检查，而锦峰公司却将消防工程作了甩项处理，且未经消防验收合格即将9号楼交付业主使用，亦明显违反了行政法规的强制性规定，对案涉消防工程至今未完成验收的结果存在一定过错。综合考虑双方的履约情况、菏建及其西宁分公司违约及锦峰公司的过错程度，酌定违约金为合同总价款的3％即1664134.56元为宜。关于违约责任应否由实际施工人承担的问题，违约责任系基于合同关系产生，应由合同相对方菏建及其西宁分公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、菏建及其西宁分公司、西部建业西宁分公司于判决生效后60日内完成锦峰·滨河苑9号楼消防工程未完工部分，并配合锦峰公司完成锦峰·滨河苑9号楼消防工程验收合格；二、菏建及其西宁分公司于判决生效后90日内***公司提交锦峰·滨河苑9号楼竣工验收资料；三、菏建及其西宁分公司于判决生效后90日内***公司支付违约金1664134.56元；四、驳回锦峰公司的其他诉讼请求。案件受理费51000元、公告费560元（锦峰公司已预交），由菏建公司承担，随前款一并给***公司。 二审中，**、***等人提交了以下证据： 1.2021年5月7日的《锦峰·滨河苑9号楼竣工资料交接单》，用以证明案涉工程的竣工验收资料已经交***公司。 2．《锦峰·滨河苑9号楼工程分户验收会议纪要》《锦峰·滨河苑9号住宅楼工程竣工预验收会议纪要》，用以证明案涉消防工程于2014年已完工。 3．《室内消火栓系统管道安装分项工程报验申请表》及质量验收记录、《室内消火栓系统安装分项工程报验申请表》及质量验收记录、《室外消防水泵结合器及消火栓安装分项工程报验申请表》及质量验收记录、《室内自动喷淋管道安装分项工程报验申请表》及质量验收记录、《电线、电缆穿管和线槽敷设分项工程报验申请表》及质量验收记录、《火灾探测器安装分项工程报验申请表》及质量验收记录、《手动火灾报警按**装分项工程报验申请表》及质量验收记录、《火灾自动报警及消防联动分项工程报验申请表》及质量验收记录、《风管与配件制作分项工程报验申请表》及质量验收记录、《风管部件与消声器制作分项工程报验申请表》及质量验收记录、《风管系统安装分项工程报验申请表》及质量验收记录、《工程系统调试分项工程报验申请表》及质量验收记录。 经质证，菏建及其西宁分公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明方向均予认可。 锦峰公司质证称，1．认可《锦峰·滨河苑9号楼竣工资料交接单》的真实性，不认可证明方向，该证据显示菏建及其西宁分公司系于本案诉讼中才交接相关资料，违约事实及多年未交付资料给锦峰公司造成的经济损失仍然存在，且消防资料及室内环境检测报告至今仍未提交。2．认可《锦峰·滨河苑9号楼工程分户验收会议纪要》的真实性，不认可证明方向，该份纪要系于2014年8月20日主体工程7分部验收合格后形成，恰恰能证明主体验收合格后仍有很多问题需整改，且消防未验收。对《锦峰·滨河苑9号住宅楼工程竣工预验收会议纪要》的真实性、合法性及关联性均不认可。3．对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，该组证据无建设单位、施工单位及监理单位**，且形成于2013年7月20日、21日，与2014年8月20日主体验收时对消防工程作甩项处理的实际情况存在逻辑矛盾。 本院经审查认为，《锦峰·滨河苑9号楼竣工资料交接单》及《锦峰·滨河苑9号楼工程分户验收会议纪要》符合证据的真实性、合法性及关联性要求，依法予以采纳。其他证据未提供原件以供核对，真实性无法确认，对其证据效力不予认定。 本案二审期间，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。 二审经审理查明以下事实： （一）依据**消审字（2014）第0234号《建设工程消防设计审核意见书》，案涉9号楼高89.55米。 （二）2021年5月7日的《锦峰·滨河苑9号楼竣工资料交接单》显示已***公司交付的资料有节能资料、前期资料及竣工资料检测部分资料等共计27本，注：“正本27本（一套）、副本54本（两套）缺一本”，同时手写备注“消防资料未交接、室内环境检测报告未交接”。 二审庭审中，锦峰公司明确表示案涉消防工程已经由其另行找人施工完成，不再要求原施工方继续完成未完工程。 菏建及其西宁分公司陈述菏建公司与**系挂靠关系。**对此予以认可，且陈述其与菏建公司之间无劳动关系。 ***陈述因其与**等人欠***部分消防工程款，故***扣留消防工程施工资料不予提交。菏建及其西宁分公司、**对此予以认可。 关于要求提交竣工验收资料的诉讼请求，锦峰公司明确菏建及其西宁分公司仅需提交应当由总承包方提交的资料即可，具体提交的内容以行政机关要求为准。菏建及其西宁分公司认可案涉工程项目的施工资料确实没有移交，并主张移交施工资料的前提是办理结算手续。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．案涉《建设工程施工合同》的效力如何认定？2．锦峰公司要求施工方提交竣工验收资料应否支持？3．本案责任主体如何认定？ 关于《建设工程施工合同》的效力认定问题。我国建筑法严格禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》也明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，菏建公司及**均陈述案涉工程系**挂靠菏建公司后与***、***等人合伙实际施工，锦峰公司虽称对挂靠事宜并不知情，但也认可建设工程施工合同签约及履行过程中具体是和**、***、***交涉，仅主张***系受委托参与招投标，**系代表菏建公司签约，***系以经办人身份领取工程款。挂靠的基本法律特征为挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常也没有施工管理行为。依据菏建公司与**的陈述，双方之间的关系符合上述法律特征，菏建公司与**之间的挂靠关系可以认定，进而应当依法认定锦峰公司与菏建公司签订的案涉《建设工程施工合同》无效。锦峰公司以其对挂靠事宜不知情为由主张《建设工程施工合同》有效的意见与本案实际情况及法律规定不符，不能成立。无效的合同自始没有法律约束力，锦峰公司依据《建设工程施工合同》违约条款的约定主张违约金不符合法律规定，一审予以支持不当，二审应予纠正。 关***公司要求施工方提交竣工验收资料应否支持的问题。该争议焦点包括两部分内容，一是关于消防工程的验收资料，二是关于除消防工程以外其他工程的竣工验收资料。第一，关于消防工程的验收资料。根据已经查明且各方均无异议的事实，案涉消防工程至今尚未验收合格。对未验收合格的原因，各方说法不一：菏建及其西宁分公司认为系因以前的施工按新的设计方案达不到验收标准；锦峰公司认为系因消防工程施工方不提供施工资料、消防工程未完工以及以前的施工不符合新的消防验收规范；***认为系因主体验收时锦峰公司未申请消防联动验收、以前的施工不符合新的消防验收规范、已经完成的施工与审核备案的消防设计不符。首先，依据消防法相关规定，依法应当进行消防设计审查的建设工程，施工前应依法进行消防设计审查并审查合格。案涉9号楼工程为一类高层住宅建筑，属于需要进行消防设计审查的特殊建设工程，应当在施工前进行消防设计审查。锦峰公司认可案涉消防工程确已施工，但其提交的《建设工程消防设计审核意见书》出具时间为2014年9月24日，晚于工程施工时间，甚至晚于主体工程竣工验收时间。诉讼中，被问及消防工程的施工依据时，锦峰公司未能作出任何解释。据此，***所持已经完成的消防工程与审查合格的消防设计不符，系导致消防工程未验收合格的原因之一的意见成立，予以采纳。其次，锦峰公司认可案涉9号楼工程于2014年8月20日完成消防以外工程的竣工验收，于2015年交付业主使用，现又以2019年作出的完善施工通知、改正通知为依据主张消防工程并未完工，缺乏事实依据和证据支撑，其进而主张因消防工程未完工导致未能验收合格亦不能成立。最后，依据菏建及其西宁分公司、***、**的陈述，案涉消防工程的施工资料确未***公司提交，锦峰公司所持此为消防工程未通过验收合格的原因之一的意见成立，予以采纳。根据上述对消防工程未通过验收原因的分析，锦峰公司要求施工方提供施工资料并配合验收具有事实依据。虽然锦峰公司主张的消防工程未完工事实无法认定，且锦峰公司未经消防验收合格就擅自使用案涉工程，但不能以此免除施工方配合消防验收的法定附随义务。第二，关于除消防以外其他工程的竣工验收资料。诉讼中，菏建及其西宁分公司认可案涉工程项目的施工资料确实未***公司移交，其以锦峰公司未结算工程款为由拒绝移交资料缺乏依据，不能成立。另，**、***等人提交的《锦峰·滨河苑9号楼竣工资料交接单》虽然载明交付了大部分竣工验收资料，但同时该交接单也明确载明确有消防资料和室内环境检测报告尚未移交，对至今未移交的工程资料，施工方仍有义务提交。据上分析，锦峰公司要求施工方提供竣工验收资料具有事实和法律依据，应予支持。菏建及其西宁分公司应当按规定程序和行政部门要求提交自己施工过程中形成的尚未移交的竣工验收资料。因整个工程项目的竣工验收资料中包括消防工程的竣工验收资料，而消防工程竣工验收资料形成的前提是消防验收，加之案涉9号楼工程包括商业和住宅，消防验收涉及公共安全，菏建及其西宁分公司及消防工程施工方依法应当配合协助验收，但因锦峰公司自身原因导致无法验收或不能通过验收的，锦峰公司应自行承担相应责任。 关于本案责任主体的认定问题。菏建及其西宁分公司作为案涉工程的总承包方，自应对配合消防验收、提交竣工验收资料承担相应责任。**自认其与菏建公司系挂靠关系，各方当事人又均认可**与***、***、***、***、***系合伙关系，**、***、***又将参与工程所得收益与***、***进行分配，则**、***、***、***、***、***、***、***系案涉工程实际施工人，亦应承担相应责任。西部建业西宁分公司作为消防工程施工方，自应对提交消防工程施工资料及配合消防验收承担责任。西部建业公司作为西部建业西宁分公司的总公司，依法亦应对分公司的义务承担民事责任。**主张***系挂靠西部建业西宁分公司实施案涉消防工程，但未提交证据予以证实，其主张***承担相应责任缺乏依据。 综上，一审判令菏建及其西宁分公司承担违约金缺乏法律依据，判令菏建及其西宁分公司及西部建业西宁分公司完成案涉消防未完工程与本案目前实际不符，未认定**、***等实际施工人及西部建业公司的责任亦有不妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初4886号民事判决； 二、山东菏建建筑集团有限公司及山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司、**、***、***、***、***、***、***、***、青海西部建业有限责任公司及青海西部建业有限责任公司西宁分公司于判决生效后六十日内向青海锦峰房地产开发有限责任公司提交锦峰·滨河苑9号楼消防工程中自己施工范围内应由各方自己提供的消防验收资料，并协助办理消防验收手续（具体资料及手续以行政机关要求为准）； 三、山东菏建建筑集团有限公司及山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司、**、***、***、***、***、***、***、***、青海西部建业有限责任公司及青海西部建业有限责任公司西宁分公司于判决生效后九十日内向青海锦峰房地产开发有限责任公司提交锦峰·滨河苑9号楼自己施工范围内应由各方自己提交而尚未提交的竣工验收资料； 四、驳回青海锦峰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费51000元、公告费560元，共计51560元，由山东菏建建筑集团有限公司及山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司、**、***、***、***、***、***、***、***、青海西部建业有限责任公司及青海西部建业有限责任公司西宁分公司负担1560元，由青海锦峰房地产开发有限责任公司负担50000元；二审案件受理费51000元，由山东菏建建筑集团有限公司及山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司、**、***、***、***、***、***、***、***、青海西部建业有限责任公司及青海西部建业有限责任公司西宁分公司负担1000元，由青海锦峰房地产开发有限责任公司负担50000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　磊 审 判 员　　*** 审 判 员　　易淑娇 二〇二三年七月二十八日 法官助理　　何　佳 书 记 员　　***