昆明捷程桩工有限责任公司、中基发展建设工程有限责任公司苏州分公司、中基发展建设工程有限责任公司等缔约过失责任纠纷管辖民事裁定书

浙江省舟山市中级人民法院

民事裁定书

（2018）浙09民辖终38号

上诉人（原审原告）：昆明捷程桩工有限责任公司，住所地云南省昆明市五华区茭菱路88号国际公寓D座301-302号。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审被告）：中基发展建设工程有限责任公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市金储街288号第7层。

负责人：***，经理。

被上诉人（原审被告）：中基发展建设工程有限责任公司，住所地北京市通州区新华北街33号218房间。

法定代表人：***，经理。

上诉人昆明捷程桩工有限责任公司因与被上诉人中基发展建设工程有限责任公司苏州分公司、中基发展建设工程有限责任公司缔约过失责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院作出的(2018)浙0902民初2686号民事裁定，向本院提出上诉。

昆明捷程桩工有限责任公司上诉称：一、一审法院依职权变更案由属于程序违法，应予纠正。上诉人昆明捷程桩工有限责任公司在起诉时已经明确选择建设工程施工合同纠纷作为本案案由，上诉人愿意承担案由不当的诉讼风险，一审法院无权直接变更当事人的案由。二、建设工程施工合同纠纷不一定要书面的建设工程施工合同。虽然《意向合作协议书》不是正式的“建设工程施工合同”，但也明确约定了施工的内容，且上诉人已经实际施工，双方也进行了结算。本案就是根据双方的结算起诉的。三、建设工程施工合同属于专属管辖，一审法院不应当移送管辖。本案应由浙江省舟山市定海区人民法院管辖。

本院审查后认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。从上诉人昆明捷程桩工有限责任公司在原审提供的《意向合作协议书》及《舟山外钓岛油库穿越试桩项目备忘录》等证据来看，上诉人昆明捷程桩工有限责任公司与被上诉人中基发展建设工程有限责任公司苏州分公司仅就3根工艺试验桩及对进场试验风险进行了约定，并未对工程桩具体数量等内容作出约定，因此本案不属于建设工程合同纠纷，不应适用专属管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。原审两被告的住所地分别为江苏省苏州市姑苏区和北京市通州区。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉。因上诉人昆明捷程桩工有限责任公司向原审法院提交的书面意见中已明确，即如被告中基发展建设工程有限责任公司苏州分公司提出的管辖权异议成立，则选择由江苏省苏州市姑苏区人民法院管辖。因此，原审法院将本案移送至江苏省苏州市姑苏区人民法院并无不当。上诉人昆明捷程桩工有限责任公司的上诉理由均不能成立，应不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十月十五日

法官助理*君

代书记员***