上海驭影网络科技有限公司与北京保发津樑装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

北京市丰台区人民法院

民事判决书

(2015)丰民初字第3571号

原告(反诉被告)：上海驭影网络科技有限公司，住所地上海市崇明县北沿公路2099号7幢207-1（上海崇明森林旅游园区）。

法定代表人：沈一鸣，总经理。

委托诉讼代理人:卞栋樑，上海市浦栋律师事务所律师。

委托诉讼代理人:钟磊，上海市浦栋律师事务所律师。

被告（反诉原告）：北京保发津樑装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾中路36号4层4966室。

法定代表人:刘铁胜，执行董事。

委托诉讼代理人:马晓明，北京市康博律师事务所律师。

委托诉讼代理人:曾庆霖，北京市康博律师事务所律师。

原告上海驭影网络科技有限公司（以下简称驭影科技公司）与被告北京保发津樑装饰工程有限公司（以下简称保发装饰公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告驭影科技公司的委托诉讼代理人卞栋樑、钟磊，被告保发装饰公司的委托诉讼代理人马晓明、曾庆霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告驭影科技公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款2976100元;2、判令被告支付上述欠款至还清之日止的利息（按逾期天数及同期银行贷款利率分段计算，详见2017年4月所列利息计算明细表，最后一栏去掉不再主张，第3栏所列利息是固定期间的，第4、5栏利息计算至款付清之日）;3、判令被告赔偿原告因鉴定而发生的费用20065.89元（包含样品费、物流运输费、律师差旅费）；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告2013年4月3日签订《中国园林博物馆展陈制作工程一标段多媒体专项工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由原告向中国园林博物馆北京筹备办公室发包的"中国园林博物馆一标段"有关多媒体部分工程（以下简称涉案工程）提供含采购硬件、软件开发、安装调试等各项服务，2013年5月9日前完成所有硬件安装、2013年5月15日前完成设备及软件安装及调试，合同总价款为人民币520万元。施工合同第7.1.2条约定，原告将合同范围内全数设备及材料到场后，被告向原告支付设备总价款的80%;施工合同第7.2条约定，在工程整体最终竣工验收合格后，被告向原告支付至合同总价款的95%。而自施工合同签订后，被告于2013年5月支付了预付款156万元，并于2014年2月支付了80万元，在此之后，被告未支付任何款项。施工合同履行过程中，被告与原告还对后续服务进行了约定，服务费总计236100元，而被告对此仅于2014年6月支付了10万元。2014年7月，原告驻场并协助被告参与并通过了中国园林博物馆一标段整体工程的验收。因此，原告在施工合同项下的全部义务已经履行。然而，尽管原告多次提出付款要求，被告却迟迟未能付款。本案审理过程中，被告提起鉴定申请，但因不支付鉴定费，其鉴定申请已被视为撤回。原告为了配合鉴定，支出12215.09元从美国采购涉案设备，支付1383元物流费用将购买的涉案设备从美国运送至上海，并支付差旅费6467.8元赴法院参加鉴定会议等，合计发生费用20065.89元。由于被告原因导致鉴定无法进行，被告应赔偿原告因此发生的费用。

被告保发装饰公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。一、原告使用假冒NEC投影机，且未按施工合同约定提供产品合格证等文件，应当从总价中扣减18万元投影机设备款。二、明代寄畅园展项、承德避暑山庄展项存在工程质量瑕疵，应当从总价中扣减调试费3万元。三、明代寄畅园展项中，因原告设备清单不能满足实际功能要求，需要增加三套投影系统，但原告拒绝增加，被告另行委托第三人完成，措施费用11.5万元应当从总价中扣减。四、原告没有按照合同要求交付文档文件、软件源文件等，软件制作费用51.8万元应从总价中扣减。五、原告提供主机设备没有出厂合格证、检验报告和相关认证书及说明书等，设备不符合合同约定，主机设备款14.6万元应从总价中扣减。六、工程质量存在问题，原告没有履行合同约定的保修义务，原告无权要求被告支付合同总价5%的质保金26万元，该款应当从总价中扣减。七、双方不存在后续服务费236100元的约定，原告要求支付该费用没有合同依据。八、原告未提交竣工结算资料，双方尚未进行竣工结算，被告有权拒绝支付剩余工程款。九、被告不应再支付工程款。合同总价520万元，扣减以下费用（三台投影机价款18万元、调试费3万元、增加投影机措施费11.5万元、软件制作费51.8万元、主机设备款14.6万元、质保金26万元、反诉违约金87.2万元、已付工程款246万元），剩余工程款61.9万元，因原告提供的三台投影机属假冒产品且存在质量问题，剩余工程款61.9万元少于被告损失，故被告不应再支付工程教。关于利息，不支付工程款也不存在利息；关于鉴定发生的费用，是原告进行诉讼发生的费用，不应由被告承担，原告提供的样机说明明确记载只能在美国和加拿大进行销售，没有鉴定下去的原因不在被告，发生的费用不应由被告负担。综上所述，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

被告（反诉原告）保发装饰公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人支付因使用假冒产品违约金30万元；2、判令被反诉人支付工程质量瑕疵违约金10.4万元；3、判令被反诉人支付逾期竣工违约金46.8万元。事实和理由：双方施工合同约定，被反诉人承包内容包括硬件设备采购、安装、软件开发、调试、多项目集控配合等工作。在明代寄畅园展项中，被反诉人提供的三台"NECPA500X"投影机至今也未提供产品合格证书，后经证明均为假冒产品，该三台投影机预算价每台6万元，共计18万元。按照施工合同5.12条的约定，使用假冒伪劣产品，反诉人有权处罚被反诉人30万元违约金。承德避暑山庄展项和明代寄畅园展项中存在投影画面色差严重、画面融合带明显、整体画面亮度不一致等情况，多次要求被反诉人解决上述问题，至今未解决，属于施工合同5.1l条约定的工程质量瑕疵情形，被反诉人应当支付合同总价2%的违约金10.4万元。鉴于上述工程质量瑕疵至今未解决，属于未完成调试工作造成逾期竣工情形，按照施工合同第4.1条约定设备及软件安装及调试的完成时间为2013年5月15日；4.5条约定被反诉人未按本合同4.1条约定时间竣工，工期每延误l天乙方应向反诉人支付本合同总价3%的违约金。园博园2013年5月18日开幕，故被反诉人至少逾期竣工3日，应付逾期竣工违约金46.8万元。为此，特提起反诉，望判如所请。

反诉被告驭影科技公司针对反诉辩称：1、使用假冒产品之意见：首先被告依据的所谓假冒产品的"证明"文件，其本身不真实。原告有充分的证据证明原告向被告提供的投影仪设备均为正品，并按照双方约定的标准提供；生产商NEC的官方网站信息可以查询到原告提供的投影仪产品序列号；由此可见，被告反诉原告提供假冒产品没有任何事实依据。其次，退一步讲，即使原告提供的产品导致被告损失，违约金的约定标准过高，请求法院按照被告的实际损失（由被告举证）结合公平原则，予以降低。2、工程质量瑕疵之意见：首先被告根本无法证明寄畅园展项和承德避暑山庄展项存在投影色差是由于原告的工程质量瑕疵所造成，其主张自然无法成立。其次，5月18日园博园整体工程开张运营恰恰证明了原告的工程质量符合要求；再次，即使原告工程质量存在瑕疵导致被告损失，违约金的约定标准过高，请求法院按照被告的实际损失（由被告举证）结合公平原则，予以降低。3、工程逾期竣工之意见：首先，原告于2013年5月10日将设备送至园博园，5月18日园博园整体开张运营，这一方面证明原告的工程已经通过发包方园博园方面的整体验收且按时完工，另一方面也证明原告工程竣工的时间不可能是5月18日。其次，原告所做工程完工时间为2013年5月15日，园博园在随后的第3天开张运营，中间2天是发包方进行验收的时间，根本不存在逾期完工；再次，被告仅仅依据园博园开园时间证明原告逾期，但被告却自始至终从未向原告提出或主张逾期完工，直至此次诉讼才提出，可见是虚构事实，是为应对原告的主张而恶意进行的反诉。即使原告确实有履行的瑕疵，被告依此主张的每日15.6万元的违约金明显过高，请法院依法予以降低。关于鉴定发生的费用，被告方申请鉴定，原告已经提供官方序列号证明是正品，在此情况下被告申请鉴定是滥用诉权、拖延进程，即便如此原告积极配合，在相关型号国内已不销售的情况下，原告从境外购买到完全一样的设备提交鉴定机构，原告花费了大量的人力物力。后续因被告撤回鉴定申请，给原告造成了损失，该损失应由被告赔偿。被告称质保手册显示美国加拿大地区造成无法质保，原告不认可这一说法；被告认为涉案设备是假冒的，原告积极配合鉴定，被告不交鉴定费导致鉴定无法进行，是程序问题，责任在被告；根据证据规则第25条，被告应承担举证不能的后果。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本院认定的施工合同、律师函、照片、发票、进账单、付款凭证、差旅费票据、双方当事人陈述等证据，本院认定以下事实：2013年4月3日，发包人甲方保发装饰公司与承包人乙方驭影科技公司签订施工合同，约定：工程名称中国园林博物馆展陈制作工程一标段多媒体专项工程（涉案工程），包括中国园林博物馆一号展厅和三号展厅。硬件采购及软件开发清单......，项目折后总价520万元。所有硬件安装完成时间为2013年5月9日前，设备及软件安装及调试完成时间为2013年5月15日。乙方未按约定时间竣工，工期每延误1天乙方应向甲方支付本合同总价3%的违约金，违约金、赔偿金由甲方从乙方的合同结算价中直接扣除相应金额。如本工程质量达不到本合同约定标准的，乙方应承担本合同总价2%的违约金。乙方不得使用假冒伪劣材料，所有定制产品必有相关的检验合格证、检验报告和相关认证书及说明书，一旦发现乙方使用假冒伪劣产品造成一切损失由乙方全部负责，甲方有权将乙方清理出场，并处罚金30万元整，在乙方结算款中扣除。合同为固定总价，合同价款包括乙方为完成承包范围内工作所必需的软硬件开发、安装、调试、整改......维护费、水电费、管理费、措施费。预付款的支付：本合同签订生效后，甲方支付乙方本合同总价款的30%作为预付款。进度款支付：乙方将合同范围内全数内容设备及材料到场后，经甲方、监理验收合格后甲方向乙方支付到所审核采购设备清单总价款的80%。结算款的支付：本工程整体工程最终竣工验收合格后，甲方向乙方支付至本合同总价款的95%，剩余结算价的5%作为质量保修金，质量保修金在质量保修期（24个月）满后30日内付清（甲方在收到乙方提交竣工结算报告和完整的竣工结算资料包括竣工图后，甲方开始进行审计结算工作）。工程进度款的支付时限，甲方自接到乙方的请款文件后，经审核合格并具备本合同约定请款条件的，甲方7天内予以付款。工程款的支付宽限期为5天，支付宽限期过后，如甲方还未支付乙方应付款项，则每逾期一天，按商业银行同期流动资金贷款利率支付拖欠工程进度款利息。软硬件试运行完成后，甲方应及时按规定对该软硬件进行系统验收。乙方应以书面形式向甲方递交验收通知书，甲方在收到验收通知书的3个工作日内，安排具体日期，由双方按照合同规定完成软硬件系统验收（验收必须由乙方提交所有涉及的软硬件操作说明书、使用说明书等一系列软硬件必须的文件）。保修期为两年（24个月），质保期从涉案工程竣工验收合格之日起计算。合同附件预算汇总约定C1-4投影系统NECPA500X,4套，单价6万元。

原告提交涉案工程补充工作合同、发票及付款凭证，欲证明双方增加了整改费用224500元和清尘及灯泡更新费用11600元，且被告就该部分费用2014年4月18日支付了10万元。被告对此不予认可，认为合同未签字盖章，双方不存在236100元的约定，支付的10万元属于施工合同价款；10万元发票及银行收款回单凭证上所注明的"寄畅园整改"为原告加注，被告不认可。2014年10月31日，原告向被告发出律师函，主张至律师函出具之日，被告仍拖欠施工合同项下工程款284万元，拖欠整改和清尘款项136100元，就此要求被告支付欠款。

经双方对账，2013年4月11日被告支付原告预付款156万元，2014年1月23日支付80万元（原告认为先开发票后付的80万元，原告1月29日该笔钱才入账），2014年4月18日被告支付原告10万元，以上共计246万元。

原告主张2014年7月，原告驻场并协助被告参与并通过了中国园林博物馆一标段整体工程的验收。另查园博园2013年5月18日开园。

本案审理过程中，原告提出工程质量问题，经本院明示被告是否就此申请鉴定，被告未予申请。同时被告提出对原告提供给被告的机身型号为NP-PA500X2Z00094FU、NP-PA500X2800055FT、NP-PA500X2900068FT三台投影仪是否为日本NEC公司生产的原装正品进行鉴定，鉴定过程中，鉴定人要求双方提供与三台投影仪相同型号、相同产地和相同销售地区的比对样品一台。我院向双方发出通知书要求双方提交与三台投影仪相同型号、相同产地和相同销售地区的比对样品一台。被告认为应该由原告提供，拒不提交，后续由原告提交样品，经法庭组织双方当庭开箱查勘后送交鉴定机构，后续鉴定机构向缴费义务人被告发出缴纳鉴定费用通知，被告拒不缴费，并申请撤回该项鉴定，后鉴定机构作出退案处理。原告提交购买样品支付货款凭证、运费付款凭证、差旅费票据，欲证明因鉴定额外支出的费用。

被告提交三台投影机照片、证明、总代理授权证书复印件欲证明原告所安装的三台投影机不能证明是NEC原装正品。被告提交公证书（现场画面照片及光盘）、工作联系单、函件，欲证明因质量问题应扣减现场调试费3万元，被告提交商务商谈记录表、增加投影机安装合同、付款发票，欲证明委托第三人增加三套投影设备支出措施费11.5万元，被告提交硬件设备清单、施工合同，欲证明应扣减软件制作费用51.8万元、主机设备款14.6万元、质保金26万元。原告对被告的上述主张不予认可，质证认为：被告提交的证据不能证明其证明目的，关联性不予认可，投影机画面有瑕疵可能有多种原因造成，工作联系单是在原告2014年9月催款之后被告不支付工程款后，寻找各种借口追究产品瑕疵，在联系单中被告也从没有将其所称的具体质量问题告知原告，原告多次赴现场调试，2014年7月提交了整套调试完毕的材料，即使存在瑕疵也是可以通过维修来解决的，扣减不符合公平原则。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同，对双方具有法律约束力。原、被告签订施工合同后，应依约履行。涉案工程所在的园博园2013年5月18日正式开园运营，双方合同约定设备及软件安装及调试完成的时间为2013年5月15日，故对原告主张涉案工程2013年5月18日竣工交付使用，本院予以采信。被告主张涉案工程存在质量问题、未竣工验收、逾期竣工，首先涉案工程已经投入使用，即使被告主张使用部分质量不符合约定，也不应采信；即使工程未经竣工验收，发包人擅自使用，也以转移占有工程之日为竣工日期。在本院明示被告是否申请质量鉴定时，被告予以放弃，故对被告的上述主张，本院不予采信。根据双方合同约定，原告将合同范围内全数设备及材料到场后，被告向原告支付到设备总价款的80%;在整体工程最终竣工验收合格后，被告向原告支付至合同总价款的95%，剩余结算价的5%作为质量保修金，质量保修金在质量保修期（24个月）满后30日内付清，质保期从竣工验收合格之日起计算。原告主张双方对后续服务进行了约定，服务费总计236100元，但其提供的合同没有被告签章确认，付款凭证系原告自行备注，故对其此项主张，证据不足，本院不予支持。被告就三台投影仪是否为日本NEC公司生产的原装正品申请鉴定，鉴定过程中拒不缴纳鉴定费并撤回鉴定申请，故对被告主张原告使用假冒产品，本院不予采信。根据上述查明的事实和合同约定，现原告要求被告支付合同内剩余工程款（包含质保金），合法有据，本院予以支持。对原告主张所欠工程款利息的合理部分，本院予以支持。原告因产品质量认证鉴定支出的合理费用，被告应予承担。被告主张因原告施工质量、假冒NEC投影机、未交付文件、合格证、说明书、结算资料等问题要求扣减工程款，但其提交的证据不足以证实其主张，对其抗辩，本院不予采信。同理被告基于上述质量问题、假冒产品、逾期竣工等提起的反诉请求，也因证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）北京保发津樑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海驭影网络科技有限公司工程款274万元（包含质保金）；

二、被告（反诉原告）北京保发津樑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）上海驭影网络科技有限公司因鉴定而发生的费用20065.89元；

三、被告（反诉原告）北京保发津樑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内以260万元为基数，自2013年5月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告（反诉被告）上海驭影网络科技有限公司利息至2014年1月23日止；

四、被告（反诉原告）北京保发津樑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内以180万元为基数，自2014年1月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告（反诉被告）上海驭影网络科技有限公司利息至2014年4月18日止；

五、被告（反诉原告）北京保发津樑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内以170万元为基数，自2014年4月19日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告（反诉被告）上海驭影网络科技有限公司利息至款付清之日止；

六、被告（反诉原告）北京保发津樑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内以78万元为基数，自2014年8月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告（反诉被告）上海驭影网络科技有限公司利息至款付清之日止；

七、驳回原告上海驭影网络科技有限公司的其他诉讼请求；

八、驳回被告（反诉原告）北京保发津樑装饰工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费32234元，由原告上海驭影网络科技有限公司负担2149元（已交纳），由被告北京保发津樑装饰工程有限公司负担30085元（本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费12520元，由被告北京保发津樑装饰工程有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　　判　　长　　　袁艳玲
人 民 陪 审 员　　　侯春华
人 民 陪 审 员　　　宋长玲

二○一七年六月二十九日

书　　记　　员　　　李津楠