秦皇岛润滨房地产开发有限公司、北京首钢建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省秦皇岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）冀03民终3130号 上诉人（原审被告）：秦皇岛润滨房地产开发有限公司，住所地：河北省秦皇岛北戴河新区洋河以西滨海国际公寓二期2号楼202号，统一社会信用代码：91130392052683691N。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司法务。 被上诉人（原审原告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地：北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内，统一社会信用代码：91110000633700269T。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，河北沃法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河北沃法律师事务所律师。 上诉人秦皇岛润滨房地产开发有限公司（以下简称润滨公司）因与被上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛北戴河新区人民法院（2023）冀0392民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 润滨公司上诉请求：1.请求依法改判其不支付(扣除)工程款项36208.17元；2.诉讼费用由首钢公司承担。事实与理由:对于本案件合同结算款项，合同约定首钢公司不得高估冒算，否则将承担一定违约责任,而首钢公司报送的结算价款为112083284.97元，审定结算价格为111359121.43元，涉及多报金额为724163.54元。根据合同约定，对于高报审部分，由首钢公司承担违约金，标准按照合同约定为送审报价与审定价格差额的5%，即36208.17元。按约定应予以扣除，故结算款中的该部分金额36208.17元应予以扣除，请依法判决。 首钢公司辩称，一、润滨公司请求从应付的工程款中扣除36208.17元，该观点应当作为答辩意见在一审时提出，但一审程序中从未提及，该事实和理由未经过法庭调查、审理和辩论。润滨公司以新的答辩意见作为上诉的唯一理由，其性质和意义相当于其在二审时提出新的诉讼请求。因此，应当视为润滨公司在一审时放弃抗辩权利，二审时提出，依法不应得到支持，否则，将违反民事诉讼程序的公平、正义；二、润滨公司的上诉理由从实体上不成立。其报审的结算价款和审定的结算价款比较，审减率仅为0.65%。对于一个上亿元的建设工程，审减率低于1%完全属于合理范畴。违约金是针对恶意违约行为的惩罚性措施，其不存在恶意违约，不应承担该项违约责任。关于违约金的约定的合同通用条款部分双方在专用条款中没有对该项违约特别约定适用通用条款，所以润滨公司适用该条款没有合同依据。综上，润滨公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。 首钢公司向一审法院起诉请求：1.依法判令润滨公司向其支付工程欠款6711334.58元，逾期付款利息105993.11元（至2023年3月31日），并自2023年4月1日起按照商业银行贷款利率LPR支付利息至实际履行之日；2.本案诉讼费、保全费由润滨公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月18日，双方签订《北戴河国际旅游度假中心一期（B2-3-04地块）项目施工总承包工程》，约定润滨公司将该工程发包给首钢公司，合同总价104505595元。施工过程中，双方又签订补充协议一、补充协议二，在原合同施工范围外变更增加施工内容，变更后工程总价款为116809595元。首钢公司如约完成全部施工内容，经润滨公司验收合格。2022年9月29日，该项目完成工程造价评审，确定工程结算价款为111359121.43元（其中结算款的5%为质保金）。润滨公司已付104647786.85元。 一审法院认为，双方签订的《北戴河国际旅游度假中心一期（B2-3-04地块）项目施工总承包工程》及补充协议一、二，双方主体合法，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行义务。按照合同约定，首钢公司履行了全部施工义务，且涉案工程已通过竣工验收合格并已交付，润滨公司应当按照合同约定履行给付义务，首钢公司主张的6711334.58元其中包含未到期质保金1113591.21元，因该部分质保金未到期，故一审法院对首钢公司主张的要求润滨公司支付工程款5597743.37元的诉讼请求予以支持。关于首钢公司主张的逾期付款利息问题，因双方无合同约定，且现有证据并不足以证明润滨公司方存在逾期付款情况，故一审法院对首钢公司主张的利息请求不予支持。保全费有正式发票，一审法院予以支持。遂判决，1、润滨公司于判决生效后十日内支付首钢公司工程款5597743.37元；2、润滨公司于判决生效后十日内支付首钢公司保全费5000元；3、驳回首钢公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人未提交新证据；本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方签订的《施工总承包工程》及补充协议一、二均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务。首钢公司履行了全部施工义务，且案涉工程已通过竣工验收合格并交付，一审判决润滨公司给付首钢公司5597743.37元。现润滨公司上诉称，案涉工程款多报金额724163.54元，对于首钢公司高报的部分应承担送审报价与审定价格差额的5%，即36208.17元，应予扣除。本院认为，双方在《施工总承包工程合同》通用条款35.4中明确约定，承包人不得高估冒算，如承包人结算送审价格高出发包人审定价5%，承包人按以下方式承担违约金：违约金=（承包人结算送审造价-发包人结算审定价）×5%，在结算款项中以违约金开形式扣除。本案中，首钢公司报审的结算价款和审定的结算价款相比，审减率并未超出合同约定的5%。故润滨公司上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，润滨公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费705元，由上诉人秦皇岛润滨房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　京 审判员　*** 审判员　可小平 二〇二三年十一月二十日 书记员　付　进