某某与中地长泰建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2022）京02民终9511号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年6月3日出生。 委托诉讼代理人：***，山西谙正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京东方汇艺广告有限公司，住所地北京市平谷区金海湖镇韩庄大街111号-2030（集群注册）。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院120号五层。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人北京东方汇艺广告有限公司（以下简称东方汇艺公司）、中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初32630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东方汇艺公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费均由对方承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。中地长泰公司是案涉工程的承包人，我是项目负责人，属内部承包合同关系。中地长泰公司与中建二局第三建筑工程有限公司进行项目结算并收取工程款，中地长泰公司应向东方汇艺公司支付工程款，一审法院判决我个人对外承担民事主体责任显属错误。2.一审判决金额没有法律依据。中地长泰公司最终的结算工程款是22万余元（含税），比合同约定少了近10万元，东方汇艺公司对未完成的工程无权主张权利，也没有与中地长泰公司结算，更没有申请鉴定，一审法院按照被认定无效的原合同约定23万元的数额支付，没有事实依据。3.原判遗漏判决事项。涉案工程系东方汇艺公司施工，***已代表东方汇艺公司收取本案判决确定的工程款，理应依法给中地长泰公司出具相应的工程款发票。 东方汇艺公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求及理由。1.涉案工程是***自己的项目，分包给我公司，我公司没有与中地长泰公司接触，***是挂靠在中地长泰公司名下。2.我们按合同已完成了约定项目的工程量，并于2015年10月交付。***所说的工程没有做完并不存在，中间我和他发生过纠纷，此后他就不想支付我工程款。一审判决确定给付金额没有问题。3.关于发票，当时签合同时双方均系个人。如果要提供发票是要加税金的。且此前这个项目也没有让我们开具发票。 中地长泰公司辩称，同意一审判决。涉案项目是中地长泰公司发包给***的，是内部承包合同关系。中地长泰公司和中建二局三公司结算金额为22万多元。关于发票问题，因为中地长泰公司没有与东方汇艺签订合同，我们不主张发票的事，是***个人行为。按照最高院司法解释应由发包人***个人承担给付工程款的责任。 东方汇艺公司向一审法院起诉请求：1.要求***给付工程款16万元；2.要求***支付逾期利息（以16万元为基数，自项目投入使用的时间2015年10月20日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：东方汇艺公司主张，其与***于2015年签订《制作安装合同》，约定将位于丰台万达广场售楼处标识及小品摆设、景观照明包给东方汇艺公司，为此东方汇艺公司提交《制作安装合同》一份，该合同主要约定：2015年8月10日，中地长泰公司（甲方、委托方）与东方汇艺公司（乙方、承办方）经友好协商，就甲方委托乙方承办制作安装事宜，本着平等友好的态度，订立本协议。一、代理及制作范围：丰台万达广场售楼处标识及小品。二、设置地点：丰台区万达广场售楼处。三、数量规格做法：见效果图或施工图。四、合同总价：23万元。五、付款方式：1.甲乙双方签订本协议后，即向乙方支付12万元。2.乙方完成调试后，验收合格后甲方在3个工作日内支付剩余款项11万元整。六、合同工期：自合同签订之日起至9月15日完工，如甲方未按时支付款项或雨雪大风天气，工期顺延……八、维修：工程完工后，乙方免费保修一年……九、违约责任：本合同一经签署生效，任何一方不得无故中止。如有一方违反即为违约，向另一方支付合同总额10%的违约金。按实际完成工作量结算，合同终止。乙方未按合同规定的时间完工，每天按合同额的5‰扣除违约金，甲方拖欠工程款，每天按合同额的5‰付给乙方违约金……合同落款甲方代表人处有***的签字，乙方代表人处有***的签字，均未盖有中地长泰公司公章及东方汇艺公司公章。对此，东方汇艺公司主张，***系挂靠中地长泰公司，《制作安装合同》的双方实为东方汇艺公司与***，在签订合同时，***虽不是公司的法定代表人，但为实际控制人，东方汇艺公司认可***在《制作安装合同》上签字系代表东方汇艺公司签订合同。***对此不认可，其表示其系中地长泰公司的项目经理，其向中地长泰公司交纳承包金，与中地长泰公司之间有承包合同。中地长泰公司不认可该合同，其表示该合同系***个人与东方汇艺公司签订，与公司无关，***与中地长泰公司之间系内部承包关系，案涉项目由***全权负责对接、结算等，公司不知情。为此***提交《建设工程施工专业分包合同》一份，该合同主要约定：2015年7月，中建二局第三公司（甲方、发包人）与中地长泰公司（乙方、承包人）签订该合同，工程承包范围为北京丰科万达广场售楼处景观小品工程（图纸内深化设计及供应安装）……开工日期2015年7月30日，竣工日期2015年8月10日……发包人将向承包人提供设计图纸1套。如招标文件或业主另有要求，承包人根据业主提供的图纸进行深化设计报发包人及业主审核；该费用已包含在合同价款中，不再另行计取……工程总合同价款为319900元，本合同为固定总价合同……工程竣工验收合格并且承包人向发包人移交全部竣工资料（含工程竣工备案资料）后30天内，承包人向业主递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照约定的合同价款及合同价款调整原则，进行工程竣工结算……本工程的质保期为二年，自工程整体竣工验收合格且移交业主之日起计算……乙方代表：***……非甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包，否则甲方有权制止并且处罚……补充条款：合同清单作为本合同的附件具有同等法律效力……合同附件一合同清单将景观灯柱、水景灯、花箱灯景观小品的技术参数、实物照片、数量、单价、合价进行约定，上述综合价格为319900元。该合同落款有中建二局第三公司及中地长泰公司的公章。 东方汇艺公司主张案涉工程均由其施工完毕，为此其提交施工图设计、施工图确认签证单、施工实景图片、完工实景图片。***认可案涉项目确由东方汇艺公司实际施工，但其主张东方汇艺公司仅完成合同项下部分工程，具体未完成部分，其不清楚，另外，东方汇艺公司施工质量有问题。中地长泰公司表示，案涉项目全部交由***施工负责，公司不清楚情况。东方汇艺公司、***认可《制作安装合同》的施工范围、内容与《建设工程施工专业分包合同》合同清单范围、内容一致。 案涉工程由***与中建二局第三公司进行结算，***、中地长泰公司主张根据《建设工程施工专业分包合同》，案涉工程的工程款应为319900元，实际中建二局第三公司向中地长泰公司结算支付的工程款为236307元，差额部分即为东方汇艺公司未完成的工程款，但关于中地长泰公司与中建二局第三公司的结算清单、中建二局第三公司扣减的工程价款范围、东方汇艺公司实际未施工完成的内容，中地长泰公司、***均未举证证明，亦表示未就质量问题向东方汇艺公司主张权利，关于中建二局第三公司扣减的工程款以结算为准，未向中建二局第三公司主张权利。 东方汇艺公司、***均认可***已向东方汇艺公司支付工程款7万元，中地长泰公司未向东方汇艺公司支付工程款。 东方汇艺公司主张案涉项目于2015年10月1日左右竣工交付，并投入使用；***表示案涉项目大概于2015年9月竣工交付，但验收不合格，中建二局第三公司扣减工程款，该项目已投入使用。 一审法院认为，本案的争议焦点有三：第一，《制作安装合同》的合同主体；第二，《制作安装合同》的效力；第三，东方汇艺公司应取得的工程款金额。 关于《制作安装合同》的主体。首先，从***与中地长泰公司的关系看，中地长泰公司与***都表示双方为内部承包关系，有内部承包合同，***向中地长泰公司交纳承包金，但实际上，***系借用中地长泰公司的资质从事施工活动，中地长泰公司与***之间系挂靠关系，第一，中地长泰公司与***均未举证证明双方之间存在劳动合同关系、中地长泰公司向***发放工资，双方亦认可***向中地长泰公司交纳承包金，中地长泰公司应将中建二局第三公司给付中地长泰公司的工程款支付***，故双方之间并非劳动合同关系；第二，中地长泰公司与***均认可案涉项目由***全权负责与中建二局第三公司签订合同、结算，***实际组织施工，且中地长泰公司与中建二局第三公司的《建设工程施工专业分包合同》约定的代表人为***，中地长泰公司对案涉项目的施工图纸不清楚，具体结算情况不清楚。故该合同实际由***个人负责履行，中地长泰公司仅负责签订合同、收取工程款等对外事务的盖章或其他配合工作。故***与中地长泰公司为挂靠关系。其次，从款项的支付来看，***个人向东方汇艺公司支付工程款7万元，中地长泰公司未支付东方汇艺公司任何款项。故综合上述情况，案涉《制作安装合同》虽以中地长泰公司的名义与东方汇艺公司签订，但该合同实际的双方为东方汇艺公司与***，该合同实际由***签字确认，中地长泰公司并未在合同中盖章，另，东方汇艺公司虽未在合同中盖章，但东方汇艺公司在庭审中认可***在合同中签字系代表东方汇艺公司与***签订合同，故《制作安装合同》的双方应为东方汇艺公司与***。 关于《制作安装合同》的效力。***与东方汇艺公司均认可《制作安装合同》的施工范围、内容与《建设工程施工专业分包合同》合同清单范围、内容一致，案涉项目由东方汇艺公司实际施工，故***系将案涉工程违法转包给东方汇艺公司，《制作安装合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。 关于***应支付东方汇艺公司的工程款金额。如上所述，《制作安装合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，故东方汇艺公司为案涉项目的实际施工人，若该建设工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定给付工程价款。东方汇艺公司提交的《制作安装合同》、施工图设计、施工图签证单、施工、完工实景照片以及各方当事人在庭审中的陈述，可以证实东方汇艺公司是案涉项目的实际施工人。***辩称东方汇艺公司施工存在质量问题，但其未就质量问题进行举证，且其亦表示东方汇艺公司离场至起诉时，***并未向东方汇艺公司提出质量异议，故对***的该项辩称，不予采信。***辩称，东方汇艺公司未按《制作安装合同》约定完成约定的工程量，但其无法说明东方汇艺公司未完成的工程量范围，其表示中建二局第三公司扣减的工程款即证明东方汇艺公司未完成部分工程量，对此，中地长泰公司、***作为与中建二局第三公司办理结算的合同相对方，其无法提交任何关于结算的材料，亦无法说明中建二局第三公司扣减的工程量范围，对此其应承担举证不利的后果，故对***的上述辩称，不予采信。故案涉项目应当视为竣工验收合格，东方汇艺公司有权参照《制作安装合同》主张工程款。《建设工程施工专业分包合同》约定该合同为固定总价合同，该合同的分包范围与《制作安装合同》的工程范围一致，《制作安装合同》的工程款亦约定为合同总价23万元，故《制作安装合同》亦为固定总价合同，现东方汇艺公司按照该款项主张权利，于法有据，扣除***已经支付的7万元，***还应支付东方汇艺公司工程款16万元。关于逾期利息，双方均认可案涉项目于2015年10月向中建二局第三公司竣工交付，并投入使用，***应当自交付使用之日起支付东方汇艺公司工程款，并支付逾期付款利息，东方汇艺公司主张的利息的基数、起算时间并无不当，法院予以确认，但其主张的利息标准有误，予以调整。判决：一、***于判决生效之日起十日内支付北京东方汇艺广告有限公司工程款160000元，并支付逾期利息（以160000元为基数，自2015年10月20日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回北京东方汇艺广告有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二,一是一审法院确定工程款给付主体是否正确;二是一审法院确定的工程款给付数额是否适当。 焦点一，***、中地长泰公司虽均称双方之间系内部承包关系，***向中地长泰公司交纳承包金，但现有证据亦不足以证明双方之间存在劳动合同关系。中地长泰公司与中建二局第三公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的代表人为***。***、中地长泰公司双方均认可案涉项目由***全权负责，由***组织施工、与中建二局第三公司结算等，一审法院认定***系借用中地长泰公司资质进行施工活动，双方之间系挂靠关系并无不当。另外，案涉《制作安装合同》虽以中地长泰公司名义签订，但只有***个人签字并未加盖中地长泰公司印章，且***个人曾向东方汇艺公司支付7万元工程款，东方汇艺公司亦认可其法定代表人***签字行为代表其公司，故一审法院认定《制作安装合同》双方主体为***与东方汇艺公司并无不妥。一审法院根据东方汇艺公司的诉讼请求，确定由***个人承担工程款的给付责任是正确的。 焦点二，由于***将案涉工程违法转包给东方汇艺公司，双方签订的《制作安装合同》应被认定为无效。关于工程价款，东方汇艺公司作为案涉项目的实际施工人，已完成并交付项目工程，***并不能举证证明案涉工程存在质量问题及未完成的工程量，故一审法院参照合同约定确定的应付工程价款数额适当，本院不持异议。***上诉称一审法院对于东方汇艺公司收取工程款应开具相应发票未处理属漏判一节，该事实并不存在。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十九日 法官助理*** 书记员***