某某与新沂市瑞隆置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）苏民终字第0177号

上诉人（原审被告）新沂市瑞隆置业有限公司，住所地江苏省新沂市锦绣华庭17号楼3单元401室。

法定代表人王文娜，该公司董事长。

委托代理人刘玉荣，江苏义行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人王建文，江苏苏源律师事务所律师。

委托代理人陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。

原审第三人新沂市远大建筑安装工程有限公司，住所地江苏省新沂市市府路37号。

法定代表人陈平，该公司经理。

委托代理人张晶晶，江苏天哲律师事务所律师。

上诉人新沂市瑞隆置业有限公司（以下简称瑞隆公司）因与被上诉人***、原审第三人新沂市远大建筑安装工程有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐民初字第0047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人瑞隆公司的委托代理人刘玉荣，被上诉人***的委托代理人王建文、陈自忠，原审第三人远大公司的委托代理人张晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2009年4月29日，远大公司授权***为其委托代理人，委托***代表远大公司全面进行紫荆大厦工程施工工作，授权范围为代表远大公司与瑞隆公司进行一切与紫荆大厦工程施工有关的事务。同日，***以远大公司名义与瑞隆公司签订《建设施工合同草签协议》一份，协议甲方为瑞隆公司、乙方为远大公司，协议约定工程内容为紫荆花苑3、4、5号楼，工程总造价约4200万元，包工包料，按现行江苏省2004年定额为结算依据，并约定工程款支付方式、工程甩项等。后远大公司紫荆大厦工程项目部成立，***担任项目部负责人。

2010年2月1日，远大公司与***签订《紫荆大厦工程项目承包协议》，约定紫荆大厦工程由***承建，远大公司提供施工所需的施工资质和经营许可，负责对施工资料审核盖章。***向远大公司交纳1%的管理费用，施工费用由***负责，经营条件及施工设备利润归***所有，实行内部独立核算，自负盈亏，债权、债务及施工安全问题均由***自行解决，项目一切与工程建设、施工、审计、核算、结算等事项均由***自主办理。

2010年5月20日，瑞隆公司（发包人）与远大公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定紫荆大厦3、4、5号楼工程合同暂定造价3741万元，采用可调价格，并对工程量支付、竣工验收等作出了约定。该合同由瑞隆公司的法定代表人王文娜签字并加盖瑞隆公司的公章，***在远大公司处签字并加盖远大公司的公章。

2010年5月21日，***以远大公司名义（乙方）与瑞隆公司（甲方）签订了《建设工程施工合同补充协议》，协议主要约定工程暂定造价3000万元，审计价为最终决算价，审计标准按江苏省2004年预算定额及规范，对付款方式、工程甩项进行了约定。该份合同甲方处由瑞隆公司法定代表人王文娜签字并加盖瑞隆公司的合同专用章，乙方处***签字、加盖远大公司紫荆大厦工程项目部专用章。

2010年5月30日，***以远大公司名义（乙方）与瑞隆公司（甲方）又签订《紫荆大厦施工合同补充协议》一份，该协议除合同暂定造价变更为6500万元外，协议的付款方式、结算方式、甲方甩项部分内容与2010年5月21日的补充协议内容相同。协议另行约定2010年5月21日签订的《紫荆大厦施工合同补充协议》仅为建设单位作为申报建设行政主管部门使用，不适用于承、发包双方。该份补充协议由瑞隆公司法定代表人王文娜签字并加盖瑞隆公司的合同专用章，***签字并加盖远大公司紫荆大厦工程项目部专用章。

2010年7月30日，新沂市建设工程招标投标管理办公室同意涉案工程采用直接发包方式，要求瑞隆公司30日内与承包人签订书面合同，并办理合同备案。瑞隆公司与远大公司将2010年5月20日签订的涉案建设工程施工合同进行了备案。

2010年8月13日，***以远大公司名义（乙方）与瑞隆公司（甲方）又签订《紫荆大厦工程施工合同补充协议》一份，主要约定临时设施费按1.8%计取，其他措施费按国家相关规范及最新文件计取。江苏省2004定额计取费用及按政策性文件调整执行，本协议与原合同有冲突的以本协议为准。该合同甲方处由瑞隆公司的法定代表人王文娜签字并加盖瑞隆公司的公章，乙方处由***签字并加盖远大公司的公章。

施工期间，新沂市水政监察大队在2010年9月4日向施工工地发出《责令停止水行政违法行为通知书》，指出施工单位在紫荆大厦工地擅自打井取水，违反规定，要求立即停止违法行为。

2010年9月10日，瑞隆公司设立的工程部向远大公司暨紫荆大厦项目部发出工程联系单，主要内容为：施工队现在已做完前期的临设施工及基础维护桩、旋喷止水桩和部分土钉墙等工作，现因双方意见分歧较大，一时无法弥合分歧，经有关部门协调及双方协商，施工队同意退出紫荆大厦的施工。现请施工队把前期已完成的维护桩等施工验收资料准备好经监理初验后通知甲方，以便甲方组织有关单位进行验收，等验收合格后请施工方将施工现场的机械、临设和已完成的工程量等尽快作出决算和解决方法以供双方协商施工方退场事宜。

2010年9月14日，***与远大公司签订了《终止协议书》，约定双方终止2010年2月1日签订的《紫荆大厦工程项目承包协议》，***在施工过程中产生的工程量及费用由***自行与瑞隆公司结算。

2010年10月19日，***施工的紫荆大厦基坑支护、锚杆护壁、灌注桩、梁及高压旋喷桩工程，经新沂市工程建设监理有限公司验收合格。

2011年9月1日，***诉至原审法院称：因其与瑞隆公司意见分歧，双方同意终止合同，其于2010年9月13日向瑞隆公司报送工程结算书并于次日移交工程。2010年10月19日，***、第三人远大公司及瑞隆公司委托的监理公司共同对已完工工程进行验收，瑞隆公司并将上述工程投入使用，请求法院判令：一、瑞隆公司支付工程款8986095元，并按照银行同期贷款利率从2010年9月14日起至实际付款之日止支付逾期付款违约金；二、判决其享有对其施工的紫荆大厦的工程优先受偿权；三、瑞隆公司承担本案相关诉讼费用。本案一审审理期间，***明确其诉讼请求要求瑞隆公司支付逾期付款违约金即为欠付工程款的利息。

审理中，经***申请，原审法院依法委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对***施工部分的工程价款进行了审计鉴定。鉴定机构出具苏彭工鉴（2013）第002号工程造价咨询报告书及苏彭工鉴（2013）第002号-1补工程造价补充鉴定报告，认定***施工部分的工程总造价为5302886.24元。

经各方当事人确认，原审法院归纳本案一审争议焦点为：1、***起诉要求瑞隆公司支付工程价款及利息是否有事实和法律依据；2、***是否享有其施工部分的工程价款优先受偿权。

原审法院认为，首先，关于***是否具备索要工程价款的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，***没有从事建筑活动的主体资格，2009年4月29日远大公司虽然出具给***授权委托书，但是该委托书明确授权***是负责施工事宜，而非合同洽谈事宜，而2010年5月21日、5月30日的补充协议上没有加盖远大公司的公章或者合同专用章，而是所谓的远大公司紫荆大厦工程项目部专用章，因此，原审法院认定，***通过向远大公司交纳一定数额的管理费借用远大公司的资质，与远大公司不存在任何联系，在涉案紫荆大厦施工过程中亦不接受远大公司的管理，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，故***以远大公司名义分别在2009年4月29日、2010年5月20日、2010年5月21日、2010年5月30日、2010年8月13日与瑞隆公司签订的涉及紫荆大厦的建设工程草签协议、建设工程施工合同及补充协议均属无效。而根据2010年9月10日瑞隆公司发给紫荆大厦项目部的工作联系单，也可以看出***在2010年9月10日退场，经过了瑞隆公司的许可，并且瑞隆公司也同意对已完工部分组织验收，经验收合格后双方进行决算，说明瑞隆公司是愿意与***进行已完工工程部分的验收结算的。***进一步举证了《紫荆大厦基坑支护验收单》，证明了其施工的部分通过监理的验收合格。故在本案中，虽然双方之间签订的协议无效，但是***施工的部分经验收合格，***具备向瑞隆公司起诉索要工程款的条件，可以参照合同约定的结算方式确定涉案工程部分的价款。

其次，涉案工程部分的价款如何确定。鉴定机构对***施工部分的工程价款进行了审计鉴定并出具鉴定意见，认定***施工部分的工程造价为5302886.24元。双方对该造价提出异议，争议如下：

1、关于黄沙回填的工程款问题。原审法院认为，按照建设工程施工规范，回填的黄砂作为基地的承载面是不允许松填的，如在实际施工中采用挖机拍实亦可视为夯实，***提供的相关签证已写明是夯填，故鉴定机构按照夯填的工序进行造价审计，并无不当；关于黄沙价格，鉴定机构根据签证单的内容确认了黄砂回填过程中黄砂是可以再利用的，进而确定了黄砂的价格，应予支持。

2、关于施工现场范围内的临时道路及场地硬化是否应归入临设费及安全文明施工费的问题。鉴定机构考虑到临时设施费是按实际整体工程的需要来建设的，具体到本案中，只按已完工程造价的相应费率计算是远远不够的，故对此按实计算，该鉴定意见并无不当，应予采信。

3、关于规费如何计取的问题，原审法院认为，鉴于***未能完成工程的整体施工，仅完成部分工程，故鉴定机构根据实际发生的规费计算工程造价，并无不当。

4、关于分部分项费用的计算问题，鉴定机构已按验收签证从自然地面标高起计算土方，故未计算平整场地的费用，且护坡不存在脚手架，故未计算该部分费用，对此应不予调整。

5、关于钢筋、碎石等材料价格的问题，原审法院认为，在***提供的工程签证单中，双方约定根据合同要求涉案工程材料价格，按照双方核实的新沂市市场价格作为结算价，虽然实际施工中，双方没有共同核实材料的新沂市市场价格，但是在本案鉴定过程中，鉴定机构按照施工同期的《新沂市造价信息》确定材料价格是符合双方的真实意图的，故对材料价格的鉴定意见予以采信。

6、关于措施项目清单中塔吊停置费、停电误工费等费用的问题，原审法院认为，根据签证单的内容，能够认定鉴定机构所计取的机械折旧费是因为施工中瑞隆公司供电线路故障，以及基坑出现涌泉现象造成了机械停置，故应当计算入工程造价范围内。而塔吊停置台班费、折旧费，根据鉴定意见可以看出，塔吊是为工程主体施工而配备，如实际发生塔吊配合使用，应当由***提供证据才能计算塔吊的工作台班费，否则鉴定机构按照塔吊停置台班费、折旧费计取并无不当。***主张塔吊停置费及折旧费应当自塔吊进场之日计算，而不应从安装之日起计算，后***放弃了对该部分鉴定意见的异议，系对其权利的自由处分，依法应予准予。根据规定，塔吊安装后如未通过安监部门验收时不允许使用，***提供了安监部门对塔吊安装的检测证据，瑞隆公司作为建设方，塔吊的安装应当是经过瑞隆公司的许可，瑞隆公司也未能提供***违约的证据，故鉴定机构从安装日计算塔吊停置台班、折旧费，并无不当。

综上，***已完工部分的工程造价为5302886.24元，扣除瑞隆公司已支付的200万元，瑞隆公司尚欠***工程款3302886.24元。

第三，关于逾期违约金的问题，原审法院认为，***真实意思是向瑞隆公司主张欠付工程款的利息，依法予以支持。***主张从2010年9月14日计算工程款利息，但根据***提供的工程联系单，可以看出瑞隆公司在同意***退场时也是要求退场后进行组织验收，验收合格再对工程量进行决算，故应当以2010年10月19日监理对***施工的工程验收合格后为应付工程款之日，因此***主张的欠付工程款利息应当从验收合格之次日起计算。

最后，关于***主张的工程价款优先受偿权，工程价款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，对主债权工程款具有依附性，主权利无效则从权利也无效，故建设工程施工合同无效，实际施工人或承包人主张工程价款优先受偿权的，不支持。故***主张的工程价款优先受偿权，依法应不予支持。

综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》二百六十九条、二百七十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二项、第二条、第十八条之规定，判决如下：一、瑞隆公司于判决生效之日起十日内给付***工程款3302886.24元。二、瑞隆公司于判决生效之日起十日内给付***工程款利息（以3302886.24元为基数从2010年10月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决生效后所确定的给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由***负担30066元，瑞隆公司负担51734元，鉴定费140000元，诉前保全费5000元，由***负担42000元，由瑞隆公司负担103000元。

瑞隆公司不服该判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回***原审的诉讼请求。理由：1、瑞隆公司系与远大公司签订的合同，合同相对方是远大公司，其与远大公司签订的合同为有效合同；***借用远大公司资质与远大公司签订的合同虽为无效，但并不影响瑞隆公司与远大公司签订的合同效力；2、依据合同相对性，其只与远大公司存在法律关系，其与***没有法律关系，故***只应向远大公司主张工程款，其只需在欠付工程款范围内承担责任。3、涉案工程尚不符合支付工程款的条件，故其无需支付工程款，也当然不应支付利息。

***答辩称：1、原审判决认定***是涉案工程实际施工人，系借用远大公司资质是正确的，即使如瑞隆公司陈述是转包关系，合同效力也是无效的；2、原审判决法律适用正确，***是实际施工人，根据建设工程司法解释规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，也有权将发包人作为被告起诉，因为远大公司已经将瑞隆公司支付给远大公司的工程款全部支付给***，***主张瑞隆公司在未支付工程款范围内承担责任，并没有要求远大公司承担连带责任，也没有加重瑞隆公司的法律责任，并不违反相关规定。综上，请求驳回瑞隆公司上诉，维持原判决。

远大公司提交意见认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案所涉工程从合同签订到实际施工均由***负责，也是***实际投资，一切利润归***所有，瑞隆公司给远大公司的工程款已经全部交付给***，请求驳回瑞隆公司上诉，维持原判决。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。

经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：***是否有权向瑞隆公司主张工程款及利息。

本院认为，***虽以远大公司名义与瑞隆公司签订施工合同，但从远大公司与***签订的《紫荆大厦工程项目承包协议》内容看，涉案工程实际由***承建，且工程建设、施工、审计、核算、结算等事项均由***自主办理，***只是向远大公司交纳1%的管理费用，故***属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，本质上属于违法转包工程。原审判决认定***以远大公司名义与瑞隆公司签订的涉及紫荆大厦建设工程的有关协议均属无效，并无不当。瑞隆公司上诉主张协议应属有效，缺乏法律依据，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故***作为实际施工人以瑞隆公司为被告主张工程款不违反上述司法解释的规定。瑞隆公司主张***应向远大公司主张权利，其不是合同相对方，不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本案施工协议虽认定无效，但***有权参照协议约定主张工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：”建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。从2010年9月10日瑞隆公司发给紫荆大厦项目部的工作联系单来看，瑞隆公司对***退场表示认可，且同意对已完工部分组织验收并待验收合格后进行决算，故虽然双方合意解除了施工协议，但***施工工程于2010年10月19日经验收合格，故其有权就已完工的工程向瑞隆公司主张工程款。瑞隆公司关于付款条件尚未成就的上诉理由亦缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。瑞隆公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币51734元，由上诉人新沂市瑞隆置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　葛晓明

代理审判员　　杨　雷

代理审判员　　张　娅

二〇一四年八月五日

书　记　员　　周杨明