北京翔实装饰工程有限公司与北京东方雨虹防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京03民终13152号

上诉人（原审被告）：北京翔实装饰工程有限公司，住所地北京市西城区广安门外南滨河路25号403D室。

法定代表人：王石良，总经理。

委托诉讼代理人：肖宝平，男，1963年7月26日出生，汉族，北京翔实装饰工程有限公司职员。

委托诉讼代理人：高鹏，北京市中坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京东方雨虹防水工程有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店北路康家园4号楼。

法定代表人：李卫国，董事长。

委托诉讼代理人：李巧强，男，1982年11月5日出生，汉族，北京东方雨虹防水工程有限公司职员。

上诉人北京翔实装饰工程有限公司（以下简称翔实公司）因与被上诉人北京东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2016）京0117民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

翔实公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回东方雨虹公司的诉讼请求。2.本案的诉讼费由东方雨虹公司承担。事实及理由：一、东方雨虹公司施工完毕后并未按照双方签订合同的约定向翔实公司提交书面的鉴证验收资料，也未通知翔实公司组织相关人员对上述的工程进行验收。二、一审判决认定东方雨虹公司对池壁马赛克损坏范围和修复金额不承担赔偿责任的做法错误，这属于东方雨虹公司在施工过程中违反施工规范和设计要求，导致施工质量存在问题才造成的。三、防水工程属于隐蔽工程，防水工程与后面的装饰装修部分是一体的，修复防水工程必然需要拆除和恢复装饰装修部分。

东方雨虹公司称不同意翔实公司的上诉请求，同意一审判决。

东方雨虹公司向一审法院提出诉讼请求：1.翔实公司立即给付东方雨虹公司工程款441649元；2.给付东方雨虹公司违约金176660元。

一审法院认定事实：2014年3月9日，建设单位山水文园凯湖房地产开发有限公司（以下简称山水文园公司）与施工单位北京富天玺建筑工程有限公司（以下简称富天玺公司）签订《金海湖碧波花园首师大泳池景观工程合同》，由富天玺公司对位于平谷区金海湖碧波花园首师大宾馆游泳池景观工程进行施工，包括：室外景观、庭院灯、给排水、台阶、石板岩石路、毛石磊挡土墙等项目。后富天玺公司将该工程的装饰装修及防水工程分包给翔实公司。

2014年3月21日，翔实公司（发包方、甲方）与东方雨虹公司（承包方、乙方）签订《防水工程施工合同》，翔实公司将上述项目的泳池防水工程转包给东方雨虹公司，达成协议如下：一、施工内容：游泳池地板，单价44元／㎡，游泳池侧墙，单价108元／㎡，游泳池侧墙及里部，单价108元／㎡，暂定工程总价287528.32元，工程量按实际防水施工面积计算，工程结算方式为实际防水施工面积*防水施工单价。五、甲方驻工地代表为肖宝平，乙方驻工地代表为韩某，双方驻工地代表有权就工程相关签证验收资料、洽商、通知等文件代表己方签发签收。六、施工完毕后，甲、乙双方组织相关人员共同完成签证验收工作。乙方在施工完毕后向甲方出具书面签证验收资料，甲方在收到乙方的资料后7日内组织并完成工程签证与交验。如因甲方原因不能在期限内完成签证验收或在共同验收前已进入下一道工序，视甲方认可乙方提交的签证验收资料。整体或分段工程交验合格后，不再重复交验，工程交验合格后出现渗漏的，双方按合同第九条约定办理。工期超过两个月的，甲方应每月25日前对已实施的工程量组织工程签量确认，如超过5日未予以确认视为对乙方出具的月度签量单无异议。签证验收资料加盖甲方双方印章或双方在合同中指定的驻工地代表签字后即具有法律效力。防水工程完工后，甲方在接到乙方书面工程结算资料后28天内进行审验确认，逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算结果。八、合同签订后2日内支付合同总金额50%的预付款，本防水工程完工验收合格之日起5日内付至防水工程总价款的95%。九、本防水工程由乙方负责保修5年（自本防水工程验收合格之日起计算）。保修期内，因乙方责任造成的防水质量问题，乙方负有免费维修的责任；不在乙方保修范围之列的，乙方同意有偿维修。本防水工程预留防水工程款5%作为质保金，期限为本防水工程完工验收合格之日起5年，防水工程验收合格后一年甲方支付乙方5%的质保金，乙方将提供同等金额的银行履约保函。十一、双方必须切实履行合同义务，如因一方违约，导致工程停工及工期延误，全部责任由违约方承担。如因甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方向乙方支付欠款总额0.5%的逾期付款违约金。合同还约定了其他权利义务。

2014年5月28日，东方雨虹公司向翔实公司提交了防水已完工程量签证单（以下简称签证单），写明：工程名称首师大泳池，开工时间为2014年3月28日，验收时间为5月25日，实际完成工程量：地下室室内涂料为1976.27㎡，外墙卷材为1879.59㎡，溢水槽卷材为359.62㎡，泳池内防水卷材为1505.02㎡、537.9㎡，地下室室内卷材390.95㎡。备注：我方已完成上述防水工程施工，敬请总承包单位予以确认。施工方驻工地代表韩某在签证单上签字。6月17日，翔实公司驻工地代表肖宝平在签证单中注明：以上工程量仅作为乙方内部施工费参考数据，不作为结算依据数据，结算数值以实际核定量为准。

翔实公司对东方雨虹公司提交的防水工程施工合同、签证单的真实性无异议，认可涉案防水工程施工人为东方雨虹公司，已完工工程量以签证单为准，总工程款为591649元，已实际给付东方雨虹公司工程款15万元，但称因东方雨虹公司施工的泳池侧壁、底部、外立面及水沟、种植池等均存在质量问题，如：泳池侧壁立面防水层脱落，多处空鼓，最长处11延米；泳池地面防水层漏水，底板发生多处渗漏；泳池外立面水沟防水卷材脱节；泳池地下室内侧墙面多处渗漏，外立面防水施工质量存在问题；种植池防水卷材多处起包等，该工程至今未正式验收，支付工程款的条件不成立，故不同意给付东方雨虹公司工程款。

关于工程验收问题，东方雨虹公司认为签证单上注明的时间即为验收时间，且经翔实公司驻工地代表肖宝平签字确认，而翔实公司认为签证单不是验收单，工程未验收。庭审中，东方雨虹公司申请证人韩某出庭作证，证人称：工程做完一部分验收一部分，上一道工序完工后才能进行下一步施工，涉案防水工程已完工且经总包方及监理方验收，验收资料由翔实公司方编制。签证单的性质即工程质量合格后对工程质量的确认。

关于工程质量问题，翔实公司提交了现场照片，证明工程存在质量问题，而东方雨虹公司对此予以否认。翔实公司于2017年3月28日申请对涉案工程质量进行鉴定。因在（2017）京0117民初573号案件即原告北京富天玺建筑工程有限公司被告山水文园凯湖房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，山水文园公司已申请对金海湖碧波花园首师大泳池景观工程合同下全部工程的质量问题、形成原因以及损害额度等（其中包括本案中由东方雨虹公司施工的防水工程）进行司法鉴定。经随机确定，由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，双方均同意以该案件的鉴定结果作为本案证据使用，故翔实公司撤回鉴定申请。

2017年8月25日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，其中关于游泳池防水工程质量分析写明：（1）游泳池北侧池壁内侧卷材防水层有多处存在空鼓、脱落现象，不符合中华人民共和国国家《地下工程防水技术规范》4.3.16条中“3……卷材与基面、卷材与卷材间的粘结应紧密、牢固；……5铺贴立面卷材防水层时，应采取防止卷材下滑的措施”的规定。（2）泳池侧壁防水卷材未完全包裹泳池侧壁，不符合“泳池侧壁防水卷材完全包裹泳池侧壁”的设计要求。（3）游泳池因长期蓄水，如果渗漏水对使用及结构安全都会有影响，因此泳池防水应按一级防水等级设防。剔凿位置1饰面层表面向下170mm深处陶粒混凝土有潮湿现象、剔凿位置3防水卷材内侧有潮湿现象、位置4防水卷材内侧有潮湿现象、背水面设备层顶板有渗漏水痕迹及湿渍等现象，说明游泳池卷材防水层存在缺陷，不符合中华人民共和国国家《地下工程防水技术规范》防水等级一级的防水标准“不允许渗水，结构表面无湿渍”的规定，也不符合中国工程建设标准化协会标准《建筑室内防水工程技术规程》中6.5.2条“防水层不得有渗漏和积水现象”的规定。（4）根据委托方提供的图纸资料，泳池地板做法由上向下依次为：黏贴马赛克面层→马赛克基层抹20mm厚1：2.5水泥砂浆→70mm厚C20细石混凝土保护层→3+3mmSBS卷材防水层→80mmC20钢筋混凝土，配筋为直径6@200钢筋网格→130厚陶粒轻集料混凝土→15mm厚聚合物砂浆做找平层并压入耐碱网格布一层→采用聚合物黏贴砂浆粘接20mm厚HIP真空绝热板→C30混凝土结构地板。根据委托方提供的工程变更洽商记录编号03-06-C2-003的要求：泳池底板HIP保温板粘铺完成后，要铺贴一层耐碱玻璃纤维网并刮抹15mm厚抗裂砂浆。（a）在墙面卷材脱落位置西侧地面位置1进行剔凿，建筑构造做法由上至下为：马赛克饰面层→70mm厚细石混凝土层→防水卷材→165厚混凝土层（内含钢筋网和保温板）→混凝土结构顶板，构造做法不完全符合设计要求；（b）位置5马赛克饰面层表面至防水层厚度为80mm。（5）根据委托方提供的图纸资料，泳池侧壁做法由内向外依次为：C30混凝土结构墙→涂刷界面剂→抹20mm厚1：2.5水泥砂浆找平→采用聚合物黏贴砂浆粘结20mm厚HIP真空绝热板→15mm厚聚合物砂浆做找平层并压入耐碱网格布一层→20mm厚1：2.5水泥砂浆保护层→3+3mmSBS卷材防水层（第二卷材表面挂砂）→聚合物砂浆做拉毛处理→20mm厚1：2.5水泥砂浆保护层→马赛克基层抹20mm厚1：2.5水泥砂浆→马赛克饰面层。（a）位置3马赛克饰面层表面至防水层厚度为18mm，防水卷材上返至压顶宽度为300mm；位置4马赛克饰面层表面至防水层厚度为20mm，防水卷材上返至压顶宽度为330mm，以上防水卷材未完全包裹侧壁不符合设计要求，马赛克饰面层表面至防水层厚度不符合设计要求；（b）位置6建筑构造层次由外向内为：马赛克饰面层→10mm砂浆层→防水卷材→42mm两层砂浆层（两层砂浆层中间为20mm保温板）→结构层；位置7建筑构造层次由外向内为：马赛克饰面层→8mm砂浆层→防水卷材→40mm两层砂浆层（两层砂浆层中间为20mm保温板）→结构层，构造做法不完全符合设计要求。综上，该机构出具鉴定意见为：3、游泳池防水工程质量鉴定意见：（1）游泳池侧壁防水卷材与基层之间粘结不紧实，有空鼓、脱落现象，不符合相关规范要求；（2）卷材防水层一下构造层有潮湿现象，池底背水面有渗漏水痕迹及湿渍，不符合相关规范要求；（3）卷材防水层未全包裹泳池侧壁，不符合设计要求；立面卷材防水层未采取防止下滑的措施，不符合相关规范规定；泳池地面建筑构造做法不完全符合设计要求。7、该泳池工程质量原因综合分析：（1）游泳池池底马赛克饰面层普遍有开裂和脱落现象是由于饰面层长期暴露于大气中，经历反复冻融循环的作用，在这些外界环境的长期反复作用下，造成饰面层粘结层破坏，引起饰面层脱落、开裂；（2）游泳池池壁内侧防水卷材存在的局部空鼓、脱落现象，是由于卷材防水层未全包裹泳池侧壁，又未采取防止卷材下滑的措施，在卷材自重与装饰层重力的作用下，防水卷材易造成脱落和空鼓现象。同日，该鉴定机构根据鉴定意见及现场勘验情况，给出如下修复建议：1、泳池防水修复方案。（1）池壁空鼓已造成马赛克饰面层脱落的部位、卷材防水层已脱落的部位清除至防水基面，采用“2mm厚喷涂速凝橡胶沥青（手刷料）＋聚酯无纺布＋2mm厚喷涂速凝橡胶沥青（手刷料）+聚酯无纺布”防水构造修复，包裹至池壁顶部外侧固定、密封，新旧防水层搭接宽度不小于100mm;（2）池壁原卷材防水层未包裹顶部外侧部位，采用（1）方法修复至池壁顶部外侧；（a）泳池蓄水试验24h，不渗漏时进行后道工序施工；如有渗漏时，应进行有针对性修复，在完全不渗漏时方可进入后道工序。

在富天玺公司与山水文园公司建设工程施工合同纠纷一案中，案号（2017）京0117民初573号，法院曾委托北京恒乐工程管理有限公司根据施工现场和鉴定修复意见对泳池防水修复方案、地上一层泳池内饰面层修复方案、拆除及重新施工木平台、设备间混凝土裂缝修复方案进行修复造价鉴定。2018年3月20日，该公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定说明写明：修复方案第一条，游泳池防水修复方案中，根据方案内容计算池壁及其包裹至池顶外侧部位的数量。在单位工程概预算表列明：第一条泳池防水修复方案（泳池池壁）合价26707.52元，其中1、借8-198，铲除防水卷材无砂石保护层，285.87㎡，单价5.52元，合价1578元；2、借11-15，渣土运输五环以外，20.01立方米，单价59.08元，合价1182.19元；3、9-163，墙面防水、防潮喷速凝橡胶沥青2mm厚，285.87㎡，单价72.76元，合价20799.9元；4、9-209*2，基础及楼（地）面防水、防潮聚酯布子目*2，285.87㎡，单价11.01元，合价3147.43元。后因当事人提出异议，同年4月10日，该公司出具工程造价鉴定复议意见书：1、序号3项，定额编号9-163材料单价偏低、套项遍数有误，“喷速凝橡胶沥青”应为两遍，本项仅计取了一遍。回复意见：同意做相应修改。出具的单位工程概预算书列明:第一条泳池防水修复方案（泳池池壁）合价92143.16元,其中1、借8-198合价1578元;2、借11-15合价1182.19元;3、9-163*2，墙面防水、防潮喷速凝橡胶沥青2mm厚,285.87㎡，单价301.66元，合价86235.54元,其中喷速凝橡胶沥青合价79620.51元；4、9-209*2，基础及楼（地）面防水、防潮聚酯布子目*2，285.87㎡，单价11.01元，合价3147.43元。另地上一层泳池内饰面层修复费用（泳池池底及池壁、植被池池壁）为1172069.75元。

法院于2018年6月26日作出民事判决书，判决山水文园公司给付富天玺公司剩余工程款1243422.5元，后双方上诉于北京市第三中级人民法院，该院于2018年8月14日作出（2018）京03民终9610号民事判决书，改判山水文园公司给付富天玺公司剩余工程款2243422.5元，改判未涉及泳池防水修复费用。

案件审理过程中，翔实公司提交了自行制作的预算编制说明、单位工程概预算表及马赛克修复造价，称依据工程质量司法鉴定意见书、防水修复方案、工程造价鉴定意见书及复议意见书、防水工程施工合同等，概算防水工程修复总价为605014.8元。东方雨虹公司不认可上述修复金额，认为工程不存在质量问题，即使存在质量问题也是由翔实公司进行破坏导致，与自己无关。另称鉴定意见书4.1.3写明“卷材收头处在压顶下方，收头处未上返和固定”，但东方雨虹公司在提交验收时现场收头已经固定；5.1.3写明“未采取防止卷材下滑的措施”、“防水卷材未完全包裹泳池侧壁”，但东方雨虹公司已按设计要求做完上述措施，游泳池漏水系因下一道施工工序造成的损坏；鉴定意见明确写明“游泳池池底马赛克饰面层普遍有开裂和脱落现象，是由于饰面层长期暴露于大气中，在外界环境的长期反复作用下，造成饰面层粘结层破坏，引起饰面层脱落、开裂”，与东方雨虹公司施工无关。东方雨虹公司提交了现场照片佐证其主张。翔实公司对东方雨虹公司的陈述及照片持有异议。

一审法院认为：双方签订的《防水工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。现翔实公司对东方雨虹公司进行施工、已实际给付东方雨虹公司工程款15万元无异议，并认可已完工工程量以签证单为准，总工程款为591649元，但称因东方雨虹公司施工的工程存在严重的质量问题，且未验收结算，给付工程款的条件不成立。关于双方争议的工程验收结算问题，签证单中已写明验收时间，虽翔实公司驻工地代表肖宝平在签证单中注明“不作为结算依据数值”，但结合合同约定、证人证言、翔实公司在签证单上签字确认的事实等因素，签证单应视为对已完工工程的验收及工程量的确认，翔实公司的抗辩理由缺乏事实依据，法院不予采信。

关于工程质量问题，在（2017）京0117民初573号案件中，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心已出具工程质量司法鉴定意见书及修复方案，北京恒乐工程管理有限公司根据修复方案进行了造价鉴定,其中包括泳池防水修复的费用。东方雨虹公司虽称鉴定意见中列明的工程质量问题系因翔实公司保护不当或其他人为因素导致，翔实公司亦应对修复费用承担责任，与东方雨虹公司无关，但未提供充足的证据，法院对其主张不予采信。东方雨虹公司施工存在质量问题，其负有修复义务，修复费用应在给付工程款中予以扣减。对于修复费用，翔实公司虽提供了自行制作的预算编制说明、工程概预算书及马赛克修复造价表，但其要求的“地上一层泳池内侧饰面层修复方案，泳池池壁防水层修复部位及马赛克开裂和脱落部位，按原有设计重新铺贴”，该费用应由东方雨虹公司承担的主张，因鉴定意见明确指出该原因系饰面层长期暴露于大气中，在外界环境的长期反复作用下，造成饰面粘结层破坏所致，与东方雨虹公司施工无关，故翔实公司的上述抗辩理由缺乏事实依据，法院不予采信。现双方对总工程款数额591649元及翔实公司已实际给付东方雨虹公司工程款15万元无异议，法院予以确认。对于修复费用，法院依据鉴定意见书、修复意见、工程造价鉴定复议意见书予以认定。对于翔实公司已给付的工程款及泳池防水修复费用，应从翔实公司应给付的总工程款数额中扣除。对于东方雨虹公司要求翔实公司给付违约金的诉讼请求，因东方雨虹公司施工存在质量问题，自身亦存在过错，故该项诉讼请求法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决：一、北京翔实装饰工程有限公司于判决生效后七日内，给付北京东方雨虹防水工程有限公司工程款共计349505.84元；二、驳回北京东方雨虹防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9984元，由北京东方雨虹防水工程有限公司负担3442元(已交纳);北京翔实装饰工程有限公司负担6542元（于判决生效后七日内交纳）。

本院二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于翔实公司应予支付东方雨虹公司的工程款数额，主要涉及是否结算、工程质量、具体扣减金额三个问题。

对于是否实际结算的争议，签证单中虽写明不作为结算依据数值，但是上述签证单最低是可以作为工程已经验收及工程量确认的依据；在双方发生争议的情况下，人民法院可以作为确认双方工程价款的依据。

关于工程质量问题争议。双方已经委托有关机构进行了鉴定，鉴定报告明确了具体的修复造价鉴定，对于质量问题产生的原因也作出了说明。一审法院根据案件具体情况，将东方雨虹公司应自行承担的修复费用予以扣减，思路正确。

关于应予扣减的数额。双方存有争议，翔实公司称，除防水费用外，还应扣减马赛克饰面等相关费用，因为修复防水肯定要破坏马赛克饰面。根据鉴定结论可以看出，东方雨虹公司应承担的修复义务是池壁防水，参照鉴定报告载明的修复费用明细，仅池壁防水一项的修复费用尚不足3万元，但一审法院酌予扣减的数额已近10万元，已经考虑了修复防水需要同时修复马赛克饰面等相关费用。对于泳池池底马赛克饰面层的相关费用，一审法院根据鉴定报告的记载，认为与东方雨虹公司施工无关，该认定亦符合本案客观事实；翔实公司要求东方雨虹公司承担该笔费用，缺乏相应的事实和法律依据。

综上，翔实公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9984元，由北京翔实装饰工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　林存义

审 判 员　张印龙

审 判 员　赵　霞

二〇一八年十月三十日

法官助理　陈亢睿

法官助理　眭　立

书 记 员　李月明