北京欣东园建筑工程有限公司、中开某某艺型建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫16民终2170号 上诉人（原审被告）：北京欣东园建筑工程有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南吉豫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中开**艺型建筑有限公司。 法定代表人：**涌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、于淑贤（实习），河南振山律师事务所律师。 上诉人北京欣东园建筑工程有限公司（以下简称北京欣东园公司）因与被上诉人中开**艺型建筑有限公司（以下简称中开**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2021）豫1624民初7211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京欣东园公司的委托诉讼代理人***，被上诉人中开**公司的委托诉讼代理人***、于淑贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京欣东园公司上诉请求：一、依法对一审民事判决书第一项、第二项、第三项改判,判决上诉人不向被上诉人支付工程款800033元及利息、违约金160000元。二、一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：首先，依据2019年4月3日双方签订的周口沈丘欧景国际18#楼幕墙工程《施工合同》可知，合同第6.2条约定:合同工程量按甲(欣东园公司)乙(中开**公司)双方签订合同清单的设计图示框外围尺寸面积工程量执行,结算时依据《建设工程工程量清单计价规范GB50854-2013规定》按实际施工面积结算，第7.4条约定:经甲乙双方验收合格,结算完毕,15日内支付至竣工结算价的97%(乙方银行账户到账)...。而2020年5月7日双方的“现场测量核对铝板幕墙面积清单”上所测量的面积,只是最基础数据，还要根据规范及计算规则进行分拣摘录,并不能作为最终结算的唯一依据,所以才有合同约定的“结算时依据《建设工程工程量清单计价规范GB50854-2013规定》按实际施工面积结算”,一审判决混淆的测量面积与结算面积的区别，进而作出错误判决,如果按一审判决的逻辑直接以暂测面积乘以合同价款就能得出施工总工程款,又何必在《施工合同》第6.2条约定“结算时依据《建设工程工程量清单计价规范GB50854-2013规定》按实际施工面积结算”?这显然不是多余之举，一审判决属于认定事实错误,应当纠正。《施工合同》第13.2条约定:合同工程完工后,甲方负责组织五大责任主体验收,合格出具竣工验收报告,乙方在15天内向甲方提交竣工结算文件,甲方在收到竣工结算文件后的28天内予以复核,并将复合结果通知乙方。甲乙双方对复核结果无异议的,在7天内在竣工结算文件签字确认。本案被上诉人所施工的涉案工程,直到2020年10月22日才通过合同约定的五方验收通过(见上诉人一审证据六),按《施工合同》约定，被上诉人应当依据《施工合同》第6.2条约定的“依据《建设工程工程量清单计价规范GB50854-2013规定》按实际施工面积结算”，作为结算依据及标准在15天内向上诉人提交竣工结算文件，然而,经上诉人多次催促，被上诉人一直未按合同约定向上诉人提交竣工结算文件,无奈上诉人于2021年10月11日向被上诉人发函寄送“结算通知单”(见上诉人一审证据五),通知被上诉人收到通知函后10个工作日内提交结算书,被上诉人还是不予提交竣工结算文件,上诉人又于2021年11月15日向被上诉人发函送达了上诉人单方依据《施工合同》第6.2条约定规定计算的单方结算工程款数额,上诉人单方计算的被上诉人施工工程总工程款为2385169.44元(见上诉人一审证据五),被上诉人没有提交证据证明上诉人计算的总工程款错误,那么该结算数额就应当被采纳，也就是说该数额小于上诉人已支付给被上诉人的工程款2441330元,所以一审判决上诉人还要向被上诉人再支付工程款800033元，明显属于认定事实错误,应当纠正。另外,假如上诉人应当向被上诉人支付工程款,按《施工合同》7.4条,第14.1条的约定，在保修期内也只需支付3241663元*97%-2441330元=703746.52元,而不是所谓的800033元,一审判决一样判决错误。其次、《施工合同》第17.2条约定施工用水、用电费用由被上诉人承担,被上诉人应按照周口市自来水公司和供电部门规定的收费标准支付水、电费用,上诉人在每次支付工程款时,将扣除水电费用;第17.7条约定被上诉人不承担总包服务费、管理费及配合费,如现场脚手架，升降机,***符合被上诉人使用技术要求，上诉人可以借给被上诉人使用,被上诉人使用答辩人脚手架,应向上诉人缴纳租赁费,如果没有被上诉人自行解决。依据上述约定,水费、电费、脚手架费也属于合同约定结算时需要抵扣的费用,因被上诉人对上诉人计算的数额不认可,所以上诉人当庭提出了水费、电费、脚手架费造价鉴定申请,一审判决对上诉人的造价鉴定申请不但不予准许,还让上诉人另案处理,违反了法定程序,剥夺了上诉人依法申请鉴定的权利,也增加上诉人的诉累。再次，假如应当支付违约金,上诉人认为也不应当再支付利息,因为双方在合同中没有利息的约定,仅约定了违约金,违约金的支付已足以弥补被上诉人的损失。上诉人认为工程款利息应属于赔偿损失的违约责任,我国民法典规定的违约金,其功能以补偿为主,本案中,被上诉人既主张工程欠款利息,又主张工程欠款违约金,没有合同依据,并且已明显超出补偿范围,而工程欠款违约金也应该属于主要要求承担赔偿损失违约责任,所以利息与违约金在本案中不能同时得到支持,一审判决既支持利息又支持违约金,没有事实依据,判决错误,应当纠正。最后、《施工合同》第5.1.1条约定工期为100天;合同第15.2.2条约定因原告原因使工程不能按合同约定的工期竣工交付的,原告应按日向答辩人支付逾期违约金,每日五千...;被上诉人于2019年5月1日进场施工,后被上诉人多次违约停工,造成逾期完工,施工工程直到2020年10月22日才通过五方验收通过,被上诉人共施工541天,逾期完成施工超过441天,按合同约定计算违约金为2205000元,被上诉人的逾期施工行为给上诉人造成了巨大的经济损失,被上诉人也有重大违约行为,而对这一事实一审判决对此缺不予认定并考虑,只单方认定上诉人逾期付款违约,明显属于偏听偏信,认定事实错误,也应当纠正。综上，一审判决认定部分事实不清、认定错误,程序违法,适用法律错误,判决错误,应当纠正,上诉人的上诉请求应当依法得到支持。 被上诉人中开**公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分,适用法律正确,因此一审判决合理合法,请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求,依法维持一审判决。一、答辩人施工工程量已经双方签字确认,依照合同约定的单价,被答辩人应向答辩人支付剩余工程款800033元及利息。答辩人与被答辩人双方签订的《周口沈丘欧景国际18#楼幕墙工程施工合同》第6.2、6.3条明确约定“...双方均同意计量结果,则双方应签字确认;...双方认可的核对后的计量结果,应作为支付工程进度款的依据”。本案中答辩人一审提交的第二组证据中第5份证据《现场测量核对铝板幕墙面积清单》,是双方依据《建设工程工程量清单计价规范GB50854-2013》核对后签字确认的,足以证明双方共同认可答辩人施工工程量的事实,即答辩人施工的铝板幕墙面积为4583.59m,单曲面铝板面积为45m。依照合同第3页,第6.1.3条对单价的约定,被答辩人应当向答辩人支付工程款3241363元(4583.59*700+45*730)。同时,双方均认可被答辩人已经支付工程款2441330元,所以,被答辩人应向答辩人支付剩余工程款800033元及利息。被答辩人称实际施工面积并非结算面积,没有事实依据。同时,被答辩人在保修期内支付答辩人剩余工程款并不影响答辩人在保修期限内继续承担工程质量保修责任。二、被答辩人向答辩人主张水、电费、脚手架费用及罚款系举证责任承担问题，一审法院对其鉴定申请不予准许,程序正当且合理合法。被答辩人向答辩人主张水、电费、脚手架费用及罚款等,那么其应当承担该费用实际发生及费用数额的举证责任,而被答辩人并未提交相关证据,应当承担举证不能的法律后果。一审法院对其鉴定申请不予准许,程序正当且合理合法。同时,被答辩人主张的答辩人工期问题有明确的诉讼请求,是一个单独的诉,被答辩人应当单独提起诉讼解决。三、答辩人施工工程量均已达到合同约定的付款节点,依照合同约定,被答辩人应当向答辩人支付逾期付款违约金。答辩人与被答辩人双方签订的《周口沈丘欧景国际18#楼幕墙工程施工合同》第7.2、7.3、7.4条明确约定“主骨架完成七日内,再支付相应幕墙合同暂定总金额的30%;...结算完毕,15日内支付至竣工结算价的97%。”第15.1.2条明确约定“甲方若未能按照合同约定履行工程款支付给乙方,甲方应按日计算向乙方支付逾期违约金,每日五千”一审法院认定双方约定的违约金过高,酌定将被答辩人应当支付的违约金调整160000元,不仅调和了双方矛盾,而且维护诚实信用和公平正义原则。同时,一审法院判令被答辩人支付违约金是因为被答辩人未按时支付工程进度款,而判令被答辩人支付利息是针对被答辩人未按时支付结算后的剩余工程款,两者之间不矛盾。综上,被答辩人的上诉请求没有事实法律依据,应依法驳回其上诉请求。 中开**公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告北京欣东园公司支付原告工程款800033元及利息（以800033元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计息，自2020年10月22日始计算至实际偿清之日止）；2.判令被告向原告支付违约金650000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月3日，原告中开**公司（乙方）与被告北京欣东园公司（甲方）签订《周口沈丘欧景国际18#楼幕墙工程施工合同》一份，合同约定：工程名称：周口沈丘欧景国际18#楼幕墙工程，建设地点：河南省周口市沈丘县，工程承包范围：周口沈丘欧景国际18#楼幕墙工程的铝板幕墙安装及其配套设施（如预埋件制作及安装等）等全部工作内容，含工程所需所有人工、主材、辅材、机械等费用。承合同工期：100日历天，实际开工日期以甲方书面通知乙方签收为准。工程价款：暂定为2823700元（含税金），结算时，根据图纸、设计变更及现场签证按实结算。铝板幕墙700元/㎡,单曲面铝板幕墙730元/㎡，铝板幕墙幕墙面积暂定为3940㎡，单曲面铝板幕墙面积暂定90㎡。工程价款支付：1.主型材材料、工人、设备进场七日内，支付相应合同暂定金额的30%；2.主骨架完成起七日内，再支付相应幕墙合同暂定总金额的30%；3.铝板安装封胶，经监理、甲方确认封胶完成50%七个工作日内，再支付相应幕墙合同暂定总金额的30%；4.经双方验收合格，结算完毕，15日内支付至竣工结算价的97%，尾款结算价的3%留作保修金。违约责任：甲方若未能按照合同约定履行工程款支付给乙方，甲方应按日计算向乙方支付逾期违约金，每日五千。因乙方原因使该工程不能按合同规定的工期竣工交付的，乙方应按日向发包方支付逾期违约金，每日五千。其它：施工用水、用电费用由承包方承担，乙方应按照周口市自来水公司和供电部门规定的收费标准支付水电费用，甲方在每次支付工程款时，将扣除水电费用；乙方不承担总包服务费、管理费及配合费，如现场脚手架、升降机，***符合乙方使用技术要求，甲方可以借给乙方使用，乙方使用应向甲方缴纳租赁费，如果没有乙方自行解决。合同签订后，2019年4月27日，北京欣东园公司通知中开**公司于2019年5月1日前开工，中开**公司签收书面通知后同意2019年5月1日开工。2019年5月9日，北京欣东园公司依约向中开**公司支付款项847110元，即暂定合同价款的30%；2019年7月23日，被告向原告支付款项200000元；2019年9月18日，被告向原告支付款项647110元；2019年12月25日，被告向原告支付款项747110元，共计2441330元。2020年7月5日，案涉工程竣工经原被告双方验收完成，2020年10月22日经五方验收通过。原告共计完成的工程量为铝板幕墙面价为4583.59㎡，单曲面铝板面积为45㎡，合计工程价款为3241363元（4583.59㎡×700元/㎡+45㎡×730元/㎡），被告尚欠原告工程款800033元。后经原告多次催要上述工程款无果，双方为此引发纠纷。 一审法院认为，中开**公司与北京欣东园公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《周口沈丘欧景国际18#楼幕墙工程施工合同》，实质上是建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法应予保护。本案中，涉案工程经验收合格，被告北京欣东园公司负有依约支付工程价款的义务，故原告主张被告支付剩余工程款800033元的诉讼请求，予以支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交工程竣工结算文件之日；（三）建设工程未支付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，被告北京欣东园公司应向原告中开**公司支付上述工程欠款的利息。关于利息起算时间，案涉工程于2020年10月22日经五方验收合格，故利息起算时间应以2020年10月22日为宜。原告主张利率按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息，不违反法律规定，予以支持。关于违约金问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人请求予以增减；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，因北京欣东园公司未按约定及时支付工程款的行为，明显违反了双方协议约定，已构成违约，除应支付拖欠工程款800033元外，还应支付违约金，由于双方约定的违约金过高，应予以调整，一审法院酌定违约金为160000元。关于被告辩称原告工程施工逾期以及应承担相应的租赁费、水电费的意见，被告可另案处理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条规定，判决：一、被告北京欣东园建筑工程有限公司支付原告中开**艺型建筑有限公司工程款800033元及利息（以工程款800033元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2020年10月22日起至还清款之日止）；二、北京欣东园建筑工程有限公司支付原告中开**艺型建筑有限公司违约金160000元；三、上述两项给付义务限被告北京欣东园建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕；四、驳回原告中开**艺型建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。案件受理费17850元，由中开**公司负担6032元，北京欣东园公司负担11818元。 本院二审期间，双方均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。另查明，中开**公司与北京欣东园公司在合同第七条7.4约定，经过甲乙双方验收合格,结算完毕,15日内支付至竣工结算价的97%(乙方银行帐户到帐),尾款结算价的3%留作保修金,保修期(周口沈丘欧景国际18#楼工程竣工验收合格之日起开始计算)满贰年且结算保修责任后15日内无息支付到乙方银行帐户。 本院认为，一、关于施工面积如何认定的问题。根据双方签订的《周口沈丘欧景国际18#楼幕墙工程施工合同》第6.2、6.3条约定，...双方均同意计量结果,则双方应签字确认;...双方认可的核对后的计量结果,应作为支付工程进度款的依据。一审中被上诉人提交了《现场测量核对铝板幕墙面积清单》,上面有双方当事人工作人员的签字确认，可以作为认定被上诉人施工工程量的依据。上诉人称现场测量的面积只是最基础数据，还要根据建筑设计规范及计算规则进行分拣摘录,但所提交的项目汇总表只是上诉人单方计算的面积，被上诉人对此不予认可。故，一审法院依据双方签字确认的《现场测量核对铝板幕墙面积清单》认定本案施工工程量并无不当。 二、关于工程款数额问题。依据双方签订的施工合同第七条7.4约定，经过甲乙双方验收合格,结算完毕,15日内支付至竣工结算价的97%,尾款结算价的3%留作保修金,保修期(周口沈丘欧景国际18#楼工程竣工验收合格之日起开始计算)满贰年且结算保修责任后15日内无息支付到乙方银行帐户。案涉工程竣工于2020年10月22日通过了验收，下余3%的工程尾款至少在2022年10月22日之后才具备返还条件。一审判决支付全部工程款明显不当，应当纠正。相应的工程款应为3241363元×97%-2441330元=702792元。下余工程尾款可待条件成就后另行主张。上诉人称施工水费、电费、脚手架费应当抵扣工程款，因上述数额不够明确，一审法院告知另行主张并无不当。有关被上诉人逾期施工产生的责任不属于本案审理范围，当事人可以另行主张。 三、关于工程价款利息和违约金能否同时支持的问题。工程款利息和逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但二者性质不同，可以同时适用。工程款利息属于法定孳息，适用条件、计算标准有法律明确规定。逾期付款违约金系基于双方当事人约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护的当事人合理预期，促进交易安全，且一审法院已经根据本案实际情况对违约金进行了调整。一审法院即计算利息，又支持部分违约金的做法符合法律规定，应当予以维持。 综上所述，一审认定事实基本清楚，但判决结果不当，北京欣东园公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省沈丘县人民法院（2021）豫1624民初7211号民事判决第二项、第三项； 二、变更河南省沈丘县人民法院（2021）豫1624民初7211号民事判决第一项为：被告北京欣东园建筑工程有限公司支付原告中开**艺型建筑有限公司工程款702792元及利息（以工程款702792元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2020年10月22日起至还清款之日止）。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17850元，由中开**艺型建筑有限公司负担7140元，北京欣东园建筑工程有限公司负担10710元。二审案件受理费13401元，由中开**艺型建筑有限公司负担1340元，北京欣东园建筑工程有限公司负担12061元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十二日 法官助理　王　璐 书 记 员　郑　方