江苏强峰建筑有限公司、无锡市工业设备安装有限公司与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏09民终335号 上诉人（原审原告）：江苏强峰建筑有限公司，住所地江苏省东台市许河镇富许路439号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**珉，江苏峰路律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏峰路律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：无锡市工业设备安装有限公司，住所地江苏省无锡市经贸路18号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏可德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年5月19日出生，汉族，居民，住江苏省无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：**，江苏可德律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1974年9月20日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。 上诉人江苏**建筑有限公司（以下简称**公司）因与上诉人无锡市工业设备安装有限公司（以下简称无锡工业公司）、被上诉人***、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持**公司一审诉讼请求或发回重审；2.本案的案件受理费和保全费由无锡工业公司、***承担。事实与理由：**公司主张的剩余工程款已经到期，***代表无锡工业公司承诺在2020年2月5日前付清全部工程款，是不争的事实。原审判决忽略了该节事实，单纯的以双方的分包合同进行认定，事实认定错误。***的承诺应当视为是无锡工业公司的承诺，且该承诺发生于案涉分包合同签订之后。退一步讲，即使是按照分包合同约定20%剩余工程款应于结算结束两年内结清，即应在2021年1月29日前给付，目前也已经到了付款时间。 无锡工业公司对**公司的上诉答辩称，一审判决结果正确，但是相关事实未查明，一审认定2019年4月13日签订的《备忘录》（以下简称备忘录二）第六条拆分项目金额的约定系虚假的意思表示与事实不符，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。**公司在2020年6月9日的一审庭审中明确了无锡工业公司提供的结算单的印章是**公司的，一审判决书中的记载有误。即使**公司的主张成立，付款日期到期，但根据双方合同的约定，工程款支出均需要**公司先行提供对应数额的工程专用增值税发票后予以支付，目前**公司的主张不符合该条付款条件，因此一审法院判决结果正确。 ***对**公司的上诉答辩称，***并不差欠**公司工程款，**公司要求***支付工程款没有事实和法律依据，并且对**公司诉讼金额的计算方式以及金额均不予认可。 无锡工业公司上诉请求：查明事实，依法改判驳回**公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，将**公司的真实意思表示认定为虚假意思表示，使**公司逃避应该承担的法律责任，对无锡工业公司不公，属错误认定。一审法院将无锡工业公司出具的备忘录二第六条认定为**公司的虚假意思表示没有事实和法律依据。首先，一审法院在确认备忘录二整体有效的前提下，以**公司没有实际参与其他项目为由，将第六条认定为**公司的虚假意思表示，明显属于错误认定。无锡工业公司认为，备忘录二是无锡工业公司、**公司双方的真实意思表示，第六条并不违反法律强制性规定，也不损害他人的合法权益，一旦做出，对双方当事人均具有法律效力，并且**公司已经按该协议履行，在双方未达成一致新的协议前，均应该按该协议履行。其次，**公司认为该条款不是其真实意思表示，在没有相反证据足以证明的前提下，让无锡工业公司承担**公司的错误行为，于法无据。**公司在一审第一次庭审中承诺备忘录二和分包结算确认书的印章是由其加盖，认可其真实效力，但在第二次庭审中却作出完全不同相反的陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，应认定印章是真实的。因此，分包结算确认书应该是真实有效的，根据该分包结算确认书，本案争议的债权债务已经转移，**公司不再具有诉讼主体资格。 **公司对无锡工业公司的上诉答辩称，一审判决认定备忘录二第六条的约定系**公司和无锡工业公司的虚假意思表示是正确的，一审判决除了关于给付工程款的时间是否到期的问题认定不当，其余事实均认定正确，请求二审在查明的事实基础上，依法驳回无锡工业公司的上诉请求。 ***对无锡工业公司的上诉答辩称，支持无锡工业公司的上诉主张。 ***书面述称，对**公司的上诉请求没有异议，请求予以支持。对无锡工业公司的上诉请求有异议，请求二审查明案件事实基础上，驳回无锡工业公司的上诉请求。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决无锡工业公司支付**公司工程款1610000元及利息（其中以120万元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；以410000元为基数，自2020年2月6日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算)；2.判决***对上述工程款承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年6月20日，无锡工业公司（甲方）与**公司（乙方）签订《东台海汇20Mwp屋顶分布式光伏发电项目分包合同》，约定甲方将东台海汇20Mwp屋顶分布式光伏发电项目工程（以下简称东台海汇项目）的部分工程量分包给乙方施工，合同工期190天，开工日期2016年6月20日，2016年10月30日并网发电，全面竣工日期2016年12月30日。甲方驻工地代表及委派人员为***、**；乙方项目经理为***。付款方式：无预付款，按分包工程项目，按月支付工程款，每月二十五日上报工程量，经业主、监理、甲、乙双方签证认可后于下月五至十号支付上月工程量合同价的60%工程款，工程安装结束后经业主、监理、甲、乙双方及相关部门共同验收合格，予以结算。双方确认结算总额后一个月内付至80%，余款结算结束二年内陆续付清。以上每项工程进度款支出均需乙方先行提供对应数额的工程专用增值税发票后予以支付。工程结算后资金迂（逾）期安（按）国家银行同档贷款利率结算。 2019年1月29日，无锡工业公司（甲方）与**公司（乙方）就案涉项目工程进行了协商，签订了一份《备忘录》（以下简称备忘录一），双方承诺:“一、**公司在东台海汇项目上所完成工程量最终决算总价格为1150万元（壹仟壹佰伍拾万元整）。其中甲方已向乙方支付工程款917万（玖佰壹拾柒万元整）。剩余工程款为233万元（贰佰叁拾叁万整）。（注：以上价格为最终价格，包含原合同所有内容和全部增项签证费用及该项目发生的所有直接和间接费用。）……三、由于业主要求及财务要求，需拆分原合同和结算金额（总量不增减），甲乙双方需无条件配合”,无锡工业公司及**公司在上述备忘录上**，双方公司代表***及***签字，***所签的落款时间为“2019.2.1”。 2019年4月13日，***、***分别代表无锡工业公司（甲方）与**公司（乙方）就案涉项目工程再次进行了协商，又签订了备忘录二，双方达成共识如下：“一、乙方在东台海汇项目所完成的工程量最终结算总价为人民币：壹仟壹佰伍拾万元整（¥11500000.00元），已付工程款玖佰肆拾柒万元（¥9470000.00元），剩余工程款2030000.00元。二、以上决算价格为最终价格，包括原合同工程中的完成工程量和全部增项签证费用及该项目发生的所有直接费与间接费。……四、由于业主要求，需拆分原合同和结算金额，总额不增减。甲乙双方需无条件配合。五、乙方承诺继续履行原合同。六、根据上述备忘录内容精神拆分项目定案单分别为：（一）东台海汇项目：柒佰玖拾柒万元整（¥7970000.00元），此项目工程已开发票安（按）原合同11%税率754万元，现应补开43万元发票，现为10%税率。（二）无极项目：壹佰伍拾万元整（¥1500000.00元），此项目发票为老项目3%税率开票。（三）嘉峪关项目：贰佰零叁万元整（¥2030000.00元），此项目发票为老项目3%税率开票，由于二、三两项目**公司不予支持，故改由***个人分包某承包此二项工程，由***直接支付***工程款，扣除此二项工程金额10%的税费，203+150=353*10%=35.30万元，203-35.50（35.30）=167.70万元，减掉原***借***现金壹拾万元，***应付***现金壹佰伍拾捌万元整1580000.00元，甲方承诺七月份支付乙方120万元，余额2020年2月5日前付清。七、无锡工业公司多支付给**公司的150万元工程款由***负责返还给无锡工业公司，此150万元返还后***再支付二、三项目的工程款。……” 无锡工业公司提供的2019年5月7日《东台海汇光伏发电有限公司20WM屋顶分布式光伏发电项目分包结算确认书》（以下简称分包结算确认书）记载，无锡工业公司为甲方、**公司为乙方。双方经友好协商一致确认的最终结算价为7970000元。此价格包含主材费、辅材费、机械费、人工费及各项规费、税金等。甲方已付乙方工程款9440000元，应在本确认书签订之日起一周内退回甲方1470000元工程款。此结算确认书为工程双方最终结算文书，以前双方达成的协议条款中如有不一致处，以此为准。**公司认为该确认书尾部乙方处的章印并非**公司章印。***亦不认可乙方处“***”字样的签名系其签署。 2019年6月5日，***转给***500000元，***将此款转给**公司，**公司又转给无锡工业公司。2019年6月11日，***转给***50000元，***将此款转给**公司，**公司又转给无锡工业公司。2019年6月12日，***转给***470000元，***将此款转给**公司，**公司又转给无锡工业公司。 一审审理中，**公司陈述，其共计收到无锡工业公司转账工程款9440000元。***发给***的烟酒抵4万多元，***垫付50000元，这两项抵算100000元工程款。扣减税款35.3万元{（1150-797）×10%=35.3}后，无锡工业公司仍欠**公司1607000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于**公司诉讼主体是否适格的问题。一审法院认为，无锡工业公司承揽东台海汇项目工程后，将部分工程分包给**公司，双方之间为建设工程分包合同关系。***与***签订的备忘录二第六条约定，根据备忘录一内容精神拆分项目：东台海汇项目7970000元、无极项目1500000元、嘉峪关项目2030000元。但**公司未施工无极项目、嘉峪关项目，**公司与***均不应享有无极项目、嘉峪关项目工程的权利，有关该两个项目工程款支付的约定是配合业主要求而制定，与客观事实不符，系虚假的意思表示，故备忘录二第六条对**公司不具有约束力。分包结算确认书是关于备忘录二的虚假意思表示和行为延续而产生的，对**公司亦不具有约束力。**公司可基于与无锡工业公司之间存在的建设工程分包合同关系作为原告主张相应工程款权利。 关于无锡工业公司是否尚欠**公司工程款以及该债权是否到期的问题。关于本案东台海汇项目工程价款总额是多少的问题。**公司认为，应按备忘录一确定的最终决算总价1150万元认定本案总工程款。无锡工业公司认为，应按分包结算确认书确认的最终结算价7970000元作为本案总工程款。一审法院认为，即使分包结算确认书尾部乙方章印是**公司加盖，该确认书确认的最终决算总额7970000元来源于备忘录二第六条拆分项目金额的约定，该拆分项目的约定系虚假的意思表示。备忘录一第三条还约定，拆分原合同结算总量不增减；备忘录二第四条还约定，拆分原合同和结算金额总额不增减。因此，本案东台海汇项目工程款价款总额不因拆分项目减少，仍应按备忘录一确定的决算总价认定工程总价款为11500000元。关于2019年6月5日至2019年6月11日***支付的三笔共计1470000元是否能作为已支付的工程款问题。一审法院认为，上述三笔共计1470000元由***支付给***，***转给**公司，**公司又转给无锡工业公司，**公司并未实际取得该1470000元工程款，因此该款不能作为已收取的工程款。扣减**公司陈述的税款353000元，无锡工业公司尚应给付1607000元。**公司按约完成工程施工，双方于2019年1月29日进行了结算，无锡工业公司应按约给付工程款。根据双方的分包合同付款方式部分的约定，20%的剩余工程款应于结算结束二年内结清，即应在2021年1月29日前给付。因此，**公司主张的剩余工程款尚未到期，故一审法院对其主张的工程款诉讼请求均不予支持。如无锡工业公司未能按期履行，**公司可另行主张权利。关于***辩称的损失问题。一审法院认为，无锡工业公司及***是否应承担工程款给付责任，系本案双方争议的问题，尚未有生效的处理意见。***可待本案处理结果生效后，另行处理，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费19515元，保全费5000元，合计24515元，由**公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。无锡工业公司提交：***与***2019年6月5日的两份聊天记录，证明无锡工业公司在一审中提供的结算单是由***通过顺丰快递邮寄给***的。结算单中***2019年5月6日签字，***5月7日签字。对此**公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院经审查认为，无锡工业公司提交的证据不能达到其证明目的。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本案争议焦点：1.**公司主张无锡工业公司支付工程款1607000元及利息有无事实和法律依据，是否应当支持；2.**公司要求***承担连带责任有无事实和法律依据，是否应当支持。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于**公司主张无锡工业公司支付工程款1607000元及利息有无事实和法律依据，是否应当支持的问题。无锡工业公司提出备忘录二第六条约定有效，**公司诉讼主体不适格。**公司认为根据无锡工业公司、**公司签订的《东台海汇20Mwp屋顶分布式光伏发电项目分包合同》第四条及备忘录一的约定，其有权要求无锡工业公司支付工程款1607000元及利息。对此，本院认为，1.关于备忘录二第六条约定是否有效问题。首先，从备忘录二文字表述来看，备忘录二第六条来源于备忘录一第三条“由于业主要求及财务要求，需拆分原合同和结算金额（总量不增减），甲乙双方需无条件配合”的约定。其次，无锡工业公司、***提出拆分出无极项目和嘉峪关项目的原因是**公司将多出来的辅材用在了无极项目和嘉峪关项目上，但**公司不认可无锡工业公司该主张，无锡工业公司、***亦未提供充分证据证明其主张，应当承担不利的后果。故本案可以认定**公司未实际施工无极项目、嘉峪关项目，备忘录二第六条系当事人虚假的意思表示，该条款及依据该条款形成的分包结算确认书对**公司不具有约束力，**公司可基于与无锡工业公司之间存在的建设工程分包合同关系作为其主张相应工程款权利。2.关于**公司主张无锡工业公司支付工程款1607000元及利息是否应当支持问题。首先，《东台海汇20Mwp屋顶分布式光伏发电项目分包合同》第四条约定“双方确认结算总额后一个月内付至80%，余款结算结束二年内陆续付清”。无锡工业公司与**公司在备忘录一第一条明确约定**公司在东台海汇光伏项目所完成工程量最终决算总价为1150万元。该约定是双方对东台海汇光伏项目工程款结算总额的确认。无锡工业公司已支付944万元，**公司认可收到***的款物100000元抵算无锡工业公司工程款，并陈述工程款中扣减税款35.3万元，故无锡工业公司尚欠**公司工程款1607000元。自***在备忘录一所签的落款时间2019年2月1日，无锡工业公司与**公司签订备忘录一至今已满两年，无锡工业公司支付剩余工程款的条件成就，无锡工业公司应当支付**公司东台海汇光伏项目剩余工程款1607000元，并承担自2021年2月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于**公司要求***承担连带责任问题。无锡工业公司认可***其是聘请的案涉东台海汇工程的项目经理，《东台海汇20Mwp屋顶分布式光伏发电项目分包合同》、备忘录一均未约定***需对案涉工程款承担连带责任。备忘录二第六条约定因系当事人虚假意思表示，不能作为***承担责任的依据，故**公司要求***承担连带责任的上诉理由不能成立。 综上，无锡工业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。**公司要求无锡工业公司支付剩余工程款及利息的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初1531号民事判决； 二、无锡市工业设备安装有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付江苏强峰建筑有限公司1607000元及利息（自2021年2月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回江苏强峰建筑有限公司的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19515元，保全费5000元，合计24515元，由江苏强峰建筑有限公司负担420元，无锡市工业设备安装有限公司负担24095元。二审案件受理费19515元，由江苏强峰建筑有限公司负担334元，无锡市工业设备安装有限公司负担19181 元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　曹　荣 审 判 员　周　陇 二〇二一年四月二十九日 法官助理　徐　平 书 记 员　***