***、江***建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏08民终2464号 上诉人（原审原告）：***，男，1951年6月1日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：***，男，1965年5月6日出生，汉族，住淮安市清江浦区，系***合伙人。 委托诉讼代理人：***，江苏引航律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区济南路2号（东湖办事处院内）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**熠，江苏***律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中亿丰建设集团股份有限公司，住所地苏州市相城区元和街道澄阳路88号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 委托诉讼代理人：**，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：淮安同方控源截污工程有限公司，住所地淮安市清江浦区清浦街道清安村**组。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人***与江***建设工程有限公司（以下除判决主文外简称辰宇公司）、中亿丰建设集团股份有限公司（以下除判决主文外简称中亿丰公司）、被上诉人淮安同方控源截污工程有限公司（以下除判决主文外简称同方公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项，在第一项的基础上增加工程款672.1万元；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院未查明何种价格形式认定工程价款即启动鉴定程序属于认定事实不清，鉴定意见不应作为定案依据。中亿丰公司与同方公司的施工合同约定的合同价款为可调价，而中亿丰公司与辰宇公司签订分包合同约定为固定价款。在上诉人***与辰宇公司签订的劳务分包合同无效的情形下，应当根据上一手合同即辰宇公司与中亿丰公司签订的专业分包合同确定案涉工程价款，即固定价款，应认定***实际施工工程为固定清单价1465万元，扣除甲供材暂按20%占比，***工程价款约1100万元。2.鉴定机构以2022年1月6日双方确认的工程量作为鉴定依据属于认定事实错误。案涉工程竣工验收距离2022年1月6日双方再次确认工程量已经过去两年之久，造价鉴定应当以招投标文件、工程量清单以及竣工图为主要依据，***公司、中亿丰公司、同方公司拒绝提供或者无法提供，则应当承担不利后果，即应当按照竣工验收证书上载明的施工造价作为工程款的依据。3.本案系市政维修改造工程，应当适用《江苏省市政设施养护维修定额》（2014版），鉴定报告没有考虑本案是老旧小区改造工程，适用《江苏省市政工程计价定额》有误；鉴定报告并未明确其造价是否包括甲供材，未单独列明甲供材的数量和单价，有部分主材是***自行购置；鉴定报告对签证部分综合单价的组成不明，对部分签证注明已包含在收量表中的表述不明；对照工程量汇总表，鉴定报告存在少算、漏算计量工程价款。4.辰宇公司与***约定的29%让利实质属于管理费，比例明显偏高，上诉人认为管理费按15%计取165万元较为合理。因为签订合同时的让利是基于被上诉人能够配合上诉人完成工程结算以及相应的款项结付，如果二审法院认为现阶段可以结合一审造价结论认定案涉工程价款，那么对于让利29%在本案中就不应当进行扣减。 辰宇公司辩称：1.辰宇公司与***关于涉案工程的价款约定明确，不存在两种价格形式，双方合同约定劳务分包价款为政府审计价中***实际完成的对应造价（扣除甲供材）让利29%。竣工图只是确定工程价款的依据之一，具体工程量还需要现场核实、勘验确定，上诉人***全程参与了一审司法鉴定的现场勘验，鉴定符合法律规定。2.鉴定机构按照双方约定的计价方式实施鉴定符合法律规定，除了乐园步行街路面恢复量多计取134595.68元外，其他符合事实。案涉PPP项目属于市政设施新建工程，不适用《江苏省市政设施养护维修定额》，该文件规定不适用于新建、扩建及大修工程。本案已查明甲供材情况，塑料检查井、**、直径200毫米（含200毫米）以上波纹管、灰土等均为甲供材。***二审补充鉴定要求否定了一审鉴定方法和依据，实质为申请重新鉴定，造成司法资源的浪费，故不同意重新鉴定。3.辰宇公司对涉案工程实施了施工管理，辰宇公司与总包单位中亿丰公司的结算价为政府审计价让利23.5%（20%让利、2%管理费、1%企业所得税、0.5%其他费用），基于此，辰宇公司与***约定工程价款为政府审计价（扣除甲供材）让利29%，该让利的29%并非***上诉所称的管理费。4.竣工验收证明书仅是工程质量合格的法律文件，不具备工程款结算的作用，且***并非签章主体，竣工验收证明书所载价款与***无关，也不能作为确定工程款的依据，请求驳回***的上诉请求。 中亿丰公司辩称，中亿丰公司与***不具有合同关系，***提出的合同相关约定不能约束中亿丰公司，其他同一审期间的答辩意见。 同方公司辩称，同方公司已支付给中亿丰公司工程价款并非一审认定的2亿多元，而是413498602元，按照合同约定其已经超额支付，故同方公司对案涉工程项目不承担连带责任。 辰宇公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人向***支付工程款225940.25元；一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：1.上诉人应向***支付工程款225940.25元，一审未扣除税金错误。双方合同约定，被上诉人应向上诉人提供发票，否则上诉人有权扣除税金。鉴定机构按9%税率计算税金324027.02元计入工程价款，***未缴纳税金、未提供发票，应扣除税金（让利后）230059.18元。2.***是没有施工资质的个人，不应计取企业管理费，让利后应扣减202650.83元。3.一审鉴定意见多计算乐园步行街路面恢复工程的工程款134595.68元（未让利），让利29%后应核减134595.68元。 ***辩称：1.税金、企业管理费均属于建设工程造价的组成部分，辰宇公司以***没有资质为由要求扣除企业管理费不符合法律规定，没有资质承建工程的法律后果是合同无效，但不影响实际施工人按照合同的约定主张工程价款，辰宇公司主张扣减没有事实和法律依据。2.辰宇公司并未向中亿丰公司开具工程发票，故未产生税金垫付问题，其主张扣减税金没有依据，在辰宇公司实际垫付后可另案主张，且***对于其主张的计算方式也有异议，应当先扣除******公司购买砂石部分的开票金额。3.因辰宇公司、同方公司、中亿丰公司拒绝提交工程量清单、竣工图，导致工程量无法查清，2019年底的原始的施工记录并不齐全，而2021年4月9日由中亿丰公司及鉴定单位共同确认的《乐园街工程量汇总表》明确记载***完成了乐园街路面修复工程，且多于鉴定报告的工程量。综上，辰宇公司的上诉理由不应支持。 中亿丰公司述称，同一审的意见。 同方公司述称，同前述答辩意见。 中亿丰公司上诉请求：请求二审法院查明事实后依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人***不符合实际施工人身份。只有实际施工人实际完成了工程且能够在质量上对发包人负责，法律再对发包人施加付款义务才算公平，本案中***仅负责劳务内容，不能单独对案涉工程质量向发包人负责，不符合实际施工人身份。2.中亿丰公司不存在拖***公司工程款的事实，辰宇公司认可上诉人已按合同约定支付进度款，一审法院以未结算款项远大***公司欠付***的工程款数额判决上诉人承担连带责任错误。3.原审法院适用法律错误，本案事实持续到《民法典》施行后，应适用《民法典》及新的建设工程司法解释，建设工程司法解释第二十六条适用的发包人主体仅指建设单位，基于合同相对性，中亿丰公司的合同相对***宇公司。 ***辩称：1.***是案涉工程实际施工人，符合司法解释关于实际施工人的认定标准，***的施工内容并非纯劳务，从一审查明的内容也可以显示仅有部分主材是甲供材，机械、设备属于***自行提供，故本案属于建设工程施工合同纠纷。2.中亿丰公司作为承包单位属于建设工程中违法分包、转包环节中的承建单位，对实际施工人在其欠付工程款范围内承担责任符合最高法院以及江苏省高级法院的相关规定精神。 辰宇公司辩称，中亿丰公司已经按约***公司付清了工程进度款，目前中亿丰公司不欠辰宇公司进度款，涉案项目的政府审计工作尚未完成，辰宇公司同意中亿丰公司不承担连带付款责任的意见。 同方公司辩称，对中亿丰公司、辰宇公司以及***之间的违法转包、分包情况不知情，请法庭依法判决。 ***一审起诉请求：1.判令辰宇公司、中亿丰公司、同方公司给付工程款1285万元，并支付利息（从起诉之日起至实际还款之日止，按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年，同方公司与中亿丰公司签订《淮安市主城区控源截污PPP项目（2019）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定同方公司将淮安市主城区市政污水管网完善工程、河道截污整治工程、集中排水户内雨污分流改造及出户支管工程发包给中亿丰公司施工，签约合同价5亿元等。 2019年4月2日，中亿丰公司与辰宇公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》），约定中亿丰公司将淮安市主城区控源截污PPP项目的部分工程－市政分包工程分包给辰宇公司施工，分包合同价款暂定金额3亿元（含税）等。 辰宇公司（甲方）与***（乙方）签订《工程专业（劳务）分包合同》（以下简称《分包合同》）（未写明签订时间），约定：辰宇公司将永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程劳务作业分包给***施工。分包内容为本工程所需的人工、机械、辅材以及图纸内所有由乙方完成的劳务内容。双方最终结算金额为本项目政府审计部门出具的项目审计报告中，乙方实际完成工作（扣除甲供主材）对应的工程总造价让利29%。付款周期：原则上与总包合同付款周期同步〔……验收合格后付建设方审核造价的80%，政府审计结束后付至政府审计价的97%，剩余3%待2年质保期满无质量问题付清（无息）〕。特别约定：甲方收到总包支付的相应款项后，才有对乙方付款的义务。乙方提供相应正规发票方可付款，乙方提供的发票金额不足时，甲方在工程款中扣除，分包人无条件服从。本项目主要材料甲供，甲供材料进场经乙方验收后，由乙方负责保管。质量保修期二年。合同签订生效后，乙方将应投入的人员，包括合法证件、特殊工程上岗证报甲方审查、备案；乙方要对进场施工人员进行安全三级教育；乙方对施工安全负责；甲方要求乙方按照国家施工安全操作规程及现场安全制度施工，因乙方不遵守现场安全文明施工和各项管理规定，造成的一切罚款均由乙方承担；乙方严格遵守和执行上级主管行政部门及当地政府对施工队伍管理的有关规定；乙方在工程安全方面受到政府（监理）的整改单、通报批评，每发生一次罚款1000元等内容。 ***完成对乐园步行街、永和家园、***雨污分流改造工程的施工。乐园步行街、永和家园、***雨污分流改造工程分别于2019年7月6日、7月10日、9月13日经竣工验收合格。 ***诉称，工程价款为1465万元，并提交竣工验收证书佐证。竣工验收证书载明：***雨污分流改造工程施工造价505万元；乐园步行街雨污分流改造工程施工造价460万元；永和家园雨污分流改造工程施工造价500万元。 辰宇公司、中亿丰公司对竣工验收证书真实性、合法性、关联性无异议，辩称涉案工程经建设方审核造价为3176578.94元，根据约定下浮29%，***应得款2255371.05元，最终审计结果亦在此上下。 经***申请，一审法院委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司（以下简称“中建公司”）对永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程造价进行鉴定。2022年3月23日，中建公司出具江苏中建价鉴函（2021）008号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：永和家园小区、***小区、乐园步行街排污管道工程鉴定造价2786272.31元，以上鉴定造价按***实际完成工作（扣除甲供材料）对应的工程造价〔不含甲供材，未让利工程造价3924327.20元（乐园步行街为1881844.66元、永和家园为992142.55元、***为1050339.99元），其中：含安全文明施工费57656.13元、规费82320.73元、税金324027.02元〕让利29%。 ***向中建公司交纳鉴定费4万元。 ***质证称，应围绕竣工验收证书中注明施工造价，不应采用2022年1月6日前后我与被告确认的工程量进行鉴定，对鉴定报告不予认可。 辰宇公司质证称，对《工程造价鉴定意见书》真实性、合法性、关联性予以认可。鉴定意见书中存在部分错误，应予以纠正：1.***系无施工资质的个人，不应计算管理费、利润、安全文明施工措施费及规费，应从总造价中扣除下浮前企业管理费285423.7元、规费82320.73元、税金324027.02元。2.乐园步行街工程清单与计价表第8－13**12㎝砼路面、20㎝砼路面、瓷砖路面恢复工程量计算有误，应予调整。现场收量表中记载的路面恢复相关数据并未得到各方确认，不能作为计量依据。该部分工程量应根据原始施工记录，予以确定。3.我公司提供并送到工地灰土271车计1671.6立方米，应扣除甲供材灰土费用167160元（下浮后价款）。 中亿丰公司质证称，***公司质证意见。 一审审理中，***对辰宇公司主张提供灰土并运到工地271车计1671.6立方米数量认可。 中建公司出具“补充解释说明”，载明：鉴定意见书中6%石灰土运至施工现场材料价格建议取值为132.53元/立方米（未让利价格）。 对辰宇公司主张乐园步行街路面恢复工程量异议。鉴定人员出庭解答称，“对账过程中，我拿到最后一次的证据是2022年1月6日***及辰宇公司及相关单位重新去现场收量的一个表，以测量表的数据为计算基础。” ***质证称，对鉴定人**有意见。 辰宇公司质证称，对于鉴定人意见真实性、合法性、关联性予以认可，对鉴定人依现场收量表确定乐园步行街工程的路面恢复工程量的做法不认可，应当根据原始的施工记录确定该部分的工程量计算。 中亿丰公司没有质证意见。 辰宇公司举证如下：1.乐园步行街单位工程现场路面完成工程量测量表（有***签名）。2.工程现场原始记录。旨在证明路面被黑色化，无法确认工程量，应按照工程现场原始记录确定该部分的工程量。 ***质证称，对证据1、2真实性、合法性、关联性均有异议，因鉴定人提出黑色化都是当事人到实地测量，是双方当事人签字认可的。 中亿丰公司质证称，对证据1、2没有意见，这是过程中付款依据，不是最终结算依据。 关于付款。1.辰宇公司主张已付***款1835735元，并提交收条、国内支付业务付款回***。***对辰宇公司提交的收条、国内支付业务付款回单予以认可，并认可辰宇公司共支付其工程款1835735元。 2.中亿丰公司主张按照同方公司与其内审进度进行付款，已经达到合同约定比例，有点尾款，要根据最终审计价格来看，已支***公司工程款164390809.92元，并提交中国建设银行单位客户专用回***。辰宇公司对建行单位客户专用回单不表示异议，并认可中亿丰公司已支付工程款164390809.92元。***对中亿丰公司提交的建行单位客户专用回单真实性无异议，并表示不清***公司与中亿丰公司之间工程款结算情况。 3.同方公司主张截止2021年6月已支付中亿丰公司工程款264392302元，并提交中国建设银行单位客户专用回单、中国农业银行网上银行电子回***。辰宇公司、中亿丰公司对同方公司提交的上述证据材料真实性、合法性、关联性无异议。***对同方公司提交的上述证据材料真实性无异议，但认为不能证明同方公司的证明目的。 审理中，双方当事人各持诉、辩称意见，致调解不成。 一审法院认为，根据“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释规定。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。同方公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其对其他当事人诉、辩称意见及提交证据的抗辩权、质证权的放弃，因此产生的法律后果由其自行承担。同方公司作为案涉工程PPP项目特许投资经营人，其将淮安市主城区市政污水管网完善工程、河道截污整治工程、集中排水户内雨污分流改造及出户支管工程发包给中亿丰公司施工，双方之间成立建设工程施工合同关系。中亿丰公司又将淮安市主城区控源截污PPP项目的部分工程－市政分包工程分包给辰宇公司施工，双方之间成立建设工程分包关系。辰宇公司将永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程劳务作业分包给未取得建筑施工企业资质的***施工，双方之间签订的《分包合同》，应属无效。鉴于***已完成永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程施工，并经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 关于工程价款的认定。中建公司经法院委托出具的《工程造价鉴定意见书》及“补充解释说明”，符合证据真实性、合法性、关联性特征，应作证据使用。***认为鉴定应围绕竣工验收证书中确定的施工造价，不应采用2022年1月6日前后其与被告确认的工程量进行，理由不充分，不予采信。辰宇公司认为，鉴定意见书中乐园步行街工程清单与计价表第8－13**12㎝砼路面、20㎝砼路面、瓷砖路面恢复工程量计算有误，应予调整，所举证据不足以证明该事实的主张，不予采信。鉴于鉴定总造价中包括灰土造价，因此对于***公司提供灰土并运至施工现场的费用，应从总价款中扣除。辰宇公司主张提供并送到工地的灰土271车计1671.6立方米，***认可，予以认定。经鉴定，辰宇公司提供灰土并运至现场的单价为132.53元/立方米，为此，应从鉴定总工程价款中（未让利价款）扣除甲供灰土价款计221537.15元。鉴于案涉工程由***个人组织施工，鉴定意见按照有资质的企业组织施工标准金额计取的企业管理费，本应予以适当扣减企业管理费，但因最终按照辰宇公司与***之间约定让利29%确定工程款数额，***的让利幅度较大，故酌情不予扣减，为此，辰宇公司要求扣减工程价款中企业管理费的请求，不予支持。安全文明施工费，是指在合同履行过程中，承包人按照国家法律、法规、标准等规定，为保证安全施工、文明施工，保护现场内外环境和搭拆临时设施等所采用的措施而发生的费用。***承揽工程，虽因其无资质而导致合同无效，但其在承揽劳务过程中，负有安全文明施工的责任和承担因用工而可能出现的工伤保险等责任，且以盈利为目的，为此，辰宇公司主张应从总工程价款中扣除安全文明施工费、规费及利润，请求不合理，不予支持。综上分析，认定***完成永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程劳务作业工程价款为2628980.94元〔（未让利工程造价3924327.20元－甲供灰土运至现场费用221537.15元）×（1－让利29%）〕。案涉三个小区工程中最后完成的一个小区工程也于2019年9月13日经竣工验收合格，依照《分包合同》约定，最迟付款时间为“剩余3%待2年质保期满无质量问题付清（无息）”，既最迟应于2021年9月13日前付清。时至今日，辰宇公司仍以政府审计未作出抗辩其付款条件不成就，有违公允，不予支持。为此，本案审理期间，对案涉工程价款委托鉴定是必要的。鉴***公司已付***款1835735元，故***要求辰宇公司支付工程欠款793245.94元，证据充分，应予支持。***主张超过前述认定工程款数额部分，证据不足，不予支持。 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。鉴于***所施工三个小区的雨污改造工程经竣工验收合格已届满2年，其主张从起诉之日起至实际还款之日止计算利息，证据充分，应予支持。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。本案利率的适用，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。关于利息的计算方法如下：1.确定每个小区的工程价款。按乐园步行街、永和家园、***三个小区的鉴定工程造价款减去按三个小区鉴定工程价款比例确定扣减甲供灰土费用后，再减去让利29%部分，可得乐园步行街、永和家园、***小区工程价款分别为1260683.29元、664655.04元、703642.61元。进而计算出每个小区的质保金，即：乐园步行街为37820.50元、永和家园为19939.65元、***为21109.28元。2.鉴于1835735元不能确定为哪个小区的付款，酌情按每个小区工程价款比例确定各小区工程款数额，可得乐园步行街为880295.64元、永和家园为464107.78元、***为491331.58元。3.考虑***于2021年6月15日起诉、质保期内无息约定、质保期满时间及辰宇公司实际欠款情况，酌情确定利息。 综上意见，利息计算如下：1.自2021年6月15日起至2021年7月5日止，以本金714376.51元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.自2021年7月6日起至2021年7月9日止，以本金752197.01元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.自2021年7月10日起至2021年9月12日止，以本金772136.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4.自2021年9月13日起至付清款日止，以本金793245.94元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。鉴于中亿丰公司与辰宇公司、同方公司与中亿丰公司均陈述已支付进度款，对工程价款正在审计中，且从各自陈述及双方之间合同约定看，中亿丰公司尚欠辰宇公司、同方公司尚欠中亿丰公司的工程款远大***公司欠***的工程款数额，为此，对辰宇公司欠付***工程款及利息，中亿丰公司在欠***公司工程款范围内、同方公司在欠付中亿丰公司工程款范围内相应地承担连带责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条规定，判决：一、江***建设工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付***工程款793245.94元，并支付利息（计算如下：1.自2021年6月15日起至2021年7月5日止，以本金714376.51元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.自2021年7月6日起至2021年7月9日止，以本金752197.01元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.自2021年7月10日起至2021年9月12日止，以本金772136.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4.自2021年9月13日起至付清款日止，以本金793245.94元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中亿丰建设集团股份有限公司在欠付工程款范围内与江***建设工程有限公司承担连带责任；淮安同方控源截污工程有限公司在欠付工程款范围内与中亿丰建设集团股份有限公司承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98900元，由***负担92700元，辰宇公司负担6200元；鉴定费4万元，由***负担2万元、辰宇公司负担2万元。 本院经审理确认一审查明的事实。 二审中，上诉人***提供如下证据：1.招标公告，证明案涉工程应当存在工程量清单，被上诉人应当持有并提供。2.工程量汇总表，证明一审鉴定报告存在少算、漏算工程量的情况。3.工程量明细表，证明本案项目存在少算漏算的具体事实。辰宇公司质证认为，证据1真实性认可，关联性不予认可，案涉PPP项目为费率招标，图纸尚未确定，更无工程量清单。证据2中的乐园步行街汇总表明确记载了该文件不作为最终结算依据，其他汇总表以及证据3是***自行制作，不予认可。中亿丰公司质证认为，证据1真实性不清楚，证据2中的《乐园步行街雨污分流改造工程工程量汇总表》虽有中亿丰公司**，但已注明“该原件只作为施工中质量工程确认，不作为最终结算依据文件”，其余2份工程量汇总表无任何单位**或者签字确认，不予认可。证据3是***单方制作，不予认可。同方公司质证认为，对证据1真实性认可，关联性不予认可，招标公告不能证明案涉工程存在工程量清单。证据2不予认可，不能证明一审鉴定报告存在少算、漏算工程量的事实。 上诉人辰宇公司提供如下证据：（2019）苏08民终993号、（2019）苏03民终4923号判决书，证明法院认为对于个人承包工程的企业管理费以及税金均不应计取，故应扣除***的企业管理费以及税金。***质证认为，该两份判决作出的时间是2019年，仅为个别案例的裁判观点，无法体现对本案具有借鉴作用，而在最高法院（2020）民申255号、（2021）民申5282号裁定书的裁判观点则认为税金、管理费属于合同价款的组成部分，不应当扣除，如果辰宇公司实际开具了税票，产生了垫付事实，可以另案进行结算。中亿丰公司、同方公司对该证据没有意见。 中亿丰公司提供如下证据：（2022）苏0803民初1982号、（2022）苏1311民初549号判决书，证明中亿丰公司作为案涉项目的总包方，且与***不存在直接合同关系的情况下，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释司法解释（一）》第43条承担连带责任。***质证认为，该两份一审判决书是否生效无法确认，且均不是指导性或者公报案例，仅为个案裁判观点，并非目前主流观点，故不应当采纳。辰宇公司、同方公司对该证据予以认可。 同方公司提供如下证据：付款明细一份，证明同方公司已经超付了合同约定的进度款，但因审定价没有出来，所以没有最后结清。***质证认为，对其付款的真实性没有异议，但是否作为案涉工程付款由法院予以审查，根据同方公司与中亿丰公司签订的合同专用条款12.3.6以及12.4条，双方约定于每个月5日前上报上个月的完成工程量清单及预算，然后按照核定完成的工程量比例进行支付，其中初验合格付至85%，同方公司应当提供每月完成工程量及整个工程实际完成总工程量清单及预算金额来审查是否已经达到85%的付款进度，不能仅靠付款本身来推定已经达到85%的付款。辰宇公司质证认为，该证据应以中亿丰公司核实的意见为准。中亿丰公司质证认为，对同方公司的已付款金额没有异议。 经审查，***提交的证据1招标公告中载明案涉工程系原控源截污PPP项目的剩余工程，运作模式为BOT（建设-运营-移交）、O＆M（委托运营），建设期4年，运营期25年，要求招标合作方承担约5亿元（暂定）的工程施工，必须具备70%的垫资施工能力，其中并未载明招投标中存在具体的工程量清单；证据2中乐园步行街雨污分流改造工程统计表不能直接作为***与辰宇公司的结算依据，***、永和家园工程统计表是***自行统计，没有得到被上诉人确认，不能证明是其已完工程量；因证据3是上诉人***对比证据2与一审造价意见核算出的少计漏计量，故尚不能推翻一审造价鉴定意见。辰宇公司、中亿丰公司提供的其他案件的判决书不属于与本案事实相关的新证据，其裁判观点不能作为应当参照适用的法定依据；对于同方公司提供证据的真实性予以认定。 本院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于案涉工程的工程款结算依据问题，经查，PPP项目是政府与社会资本合作投资、建设、运营公共基础设施，政府给予社会资本一定回报的项目运作模式，案涉雨污分流改造工程属于PPP项目的组成部分。***作为实际施工人应当对其承包范围内的已完工程量及工程款数额承担举证责任，从一审审理期间各方当事人陈述以及二审期间上诉人***凭本院调查令向有关行政主管部门调查的情况看，尚无充分证据证明施工期间各方已对案涉工程制作了具体的工程量清单，上诉人***亦表示其没有持有过工程量清单。一审期间当事人提供的竣工草图无法作为鉴定的依据，鉴于案涉工程项目已提交审计，结合双方合同约定，本院向***、辰宇公司释明是否同意待审计部门出具最终审计报告后，双方以审计价作为基础，再根据双方付款、合同约定确定最终的工程款。但上诉人***坚持主张以三份竣工验收证书记载的施工造价作为确认工程量的依据，并选择通过司法鉴定方式确定其应得工程款。上诉人***向一审法院申请对于案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构根据各方已签字确认的工程量测量表进行鉴定符合法律规定。且工程造价鉴定过程中即使提供工程量清单以及竣工图，亦应通过现场勘验等方法核实工程量是否属实，鉴定机构以2022年1月6日前后各方确认的工程量作为鉴定依据并无不当。上诉人***主张应当按照2019年、2020年的三份竣工验收证书上载明的施工造价作为工程款依据，但***所主张的该1465万元工程款包含有辰宇公司自行采购的材料款，***亦非该验收证书上的参与方，结合目前工程尚在审计的事实，***所提实际施工工程为固定清单价1465万元，扣除甲供材暂按20%计算，***应得工程价款约1100万元的上诉理由不能成立。同理，上诉人***所主张在其与辰宇公司签订的合同无效的情形下，应当根据辰宇公司与中亿丰公司签订的合同确定案涉工程价款的上诉理由亦无证据支持，本院不予采纳。 关于案涉工程款价款的下浮问题。根据发包人同方公司与承包人中亿丰公司签订的PPP项目施工合同协议书第四条约定：签约合同价暂定五亿元；合同价格以项目审计部门审计报告为准；双方最终结算金额为承包人实际承建工程造价（经政府审计未下浮金额）扣减：（1）发包人向政府的让利×10%；（2）承包人为发包人创造利润×10%。再根据中亿丰公司与辰宇公司的专业分包合同第二条约定：分包合同价款暂定金额三亿元（含税），按承包人与发包人签订的总包合同约定的结算方式进行结算，最终结算价以审计部门审定价金额上缴2%管理费，并扣除相关费用，税金***公司自行缴纳。第二十一条约定：竣工验收合格且交付使用、完成备案付至已完合格工程量的85%给辰宇公司，审计结束支付至审计价的97%，剩余3%作为质保金自验收合格后2年后付清。（以上合格工程量均为发包人与承包人共同认可的下浮20%以后的工程量）辰宇公司亦陈述其与总包单位中亿丰公司的结算价为政府审计价让利23.5%（20%让利、2%管理费、1%企业所得税、0.5%其他费用）。再根据辰宇公司与***签订《工程专业（劳务）分包合同》第二条第二款约定：双方最终结算金额为本项目政府审计部门出具的项目审计报告中，***实际完成工作（扣除甲供主材）对应的工程总造价（未让利价格）让利29%。第三条约定：工程量计算原则执行《市政工程工程量计算规范》（2013）或其适用的修订版本；图纸外的签证工程量按实结算，最终以审计确认为准。综上，双方约定的工程价款计算方法意思表示清楚，其施工完成后实际应得收益属于各方当事人签订合同时应当可以预见的合理范围，亦系诚信履约的要求。结合辰宇公司与总包方、总包方与发包方的合同约定以及辰宇公司在工程施工中有甲供材的情形，辰宇公司与***约定工程价款以政府审计价为基础让利的性质并不能完全等同于管理费，故***所主张工程款应下浮15%计取的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于鉴定的计价依据问题。同方公司与中亿丰公司总承包合同第12.1条约定：根据《江苏省市政工程计价定额》（2014年）《江苏省建设工程费用定额》（2014）等组价确定。鉴定人出庭答复：根据《省住房城乡建设厅关于明确城镇老旧小区改造工程计价有关问题的公告》第一条第三款规定：市政项目适用《江苏省市政工程计价定额》（2014年），故***所提本案应当适用《江苏省市政设施养护维修定额》无合同和法律依据，其主张鉴定机构适用《江苏省市政工程计价定额》有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于***所提鉴定意见书所涉甲供材不明确以及有部分主材是***自行购置的问题，经查，***、辰宇公司认可辰宇公司供材为塑料检查井、**、直径200毫米（含200毫米）以上波纹管、灰土等。鉴定人出庭答复：鉴定意见已经扣除了上述甲供材，***自行购买的材料没有扣除，在出具鉴定意见书之前已经将造价的软件版本提供给当事人核对，当事人可以在软件版本中自行查询甲供材和综合单价。关于***所提鉴定意见书中对部分签证注明已包含在收量表中的表述不明的问题，鉴定人出庭答复：该表述是指乐园步行街的主要工程量包含在2022年1月6日前后当事人现场完成工程量测量表中，收量表就是指现场工程量测量表。关于***所提对照工程量汇总表，鉴定意见书存在少算、漏算计量工程价款的问题，鉴定人答复：鉴定意见书中的工程量是以2022年1月6日前后各方确定的工程量测量表为依据，加上当事人向法院提交的根据现场原始记录签证材料，其中重合的部分已经予以扣减。一审鉴定时，上诉人没有证据证明存在其陈述的实际测量量；***提出的切缝、隔油池以及其他工程量存在遗漏的事实，如果未经其他当事人质证，只是其单方认可的证据；渣土运输距离定额中已包含150米，20米是在150米之外增加给***的。本院认为，***所提交的工程量汇总表部分是其自行制作，部分表格已明确载明“该文件不作为最终结算的依据”，其中鉴定人员也对***提出少算的部分项目进行了答复，故其自行统计的少算、漏算工程量未得到辰宇公司、中亿丰公司、同方公司的认可，在本案中不能作为比照统计表的依据，如***有证据证明在双方一致确定的工程量之外有其他项目未纳入造价鉴定，可凭证据另行主张。 关于上诉人辰宇公司对乐园步行街恢复工程量所提的上诉理由，如前所述，鉴定人员答复是根据2022年1月6日各方签字确认的《乐园步行街单位工程现场完成工程量测量表》计算出来的，故其上诉理由不能成立。关***公司所提应扣除***未开发票税金的上诉理由，本院认为，依照约定开具发票既是合同的附随义务，也是税法上的强制性义务，二审庭审中***已表示其可以根据要求***公司开具劳务发票和材料发票，并承担应当承担的发票税费。为防止国家税款流失，辰宇公司主张应直接从欠付工程款予以扣除的上诉理由不能成立，辰宇公司可另行向***主张履行开具发票义务或者因***未履行开票义务而产生的损失。 关***公司主张***所得工程款不应计取企业管理费的上诉理由，经查，企业管理费属于建设工程造价的组成部分，双方合同中并未对于扣除企业管理费作出约定，辰宇公司以***没有资质为由要求扣除企业管理费不符合合同约定，且一审法院已在下浮幅度中对此予以考量，辰宇公司主张扣减该费用没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人中亿丰公司所提上诉理由，首先，实际施工人通常是指与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，在转包、违法分包等无效合同中实际履行承包人义务的人，包括转包合同、违法分包合同、借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。本案中，分包人辰宇公司与***签订《工程专业（劳务）分包合同》将部分雨污分流改造工程劳务作业分包给***施工，***应属于实际施工人，其亦应对其施工范围的工程质量承担责任，故中亿丰公司所提***不属于实际施工人的上诉理由不能成立。其次，在发包人同方公司已经向承包人中亿丰公司支付了工程款的情况下，中亿丰公司应及时向分包方辰宇公司支付工程款，否则实际施工人***的权利就可能落空，不利于保护农民工合法权益。中亿丰公司如举证证明其已***公司付清工程款的，可以相应免除其给付义务，故中亿丰公司应在其欠***公司的工程款范围内承担责任，一审认定中亿丰公司在欠***公司工程款范围内承担连带责任确有不当。但结合本案履行情况来看，中亿丰公司与辰宇公司合同约定工程款暂定3亿元，中亿丰公司陈述其已支***公司工程款164390809.92元，欠付数额明显大于本案一审判决的数额。中亿丰公司虽然主张已不欠***公司工程进度款，但中亿丰公司作为总包方，未及时与同方公司、辰宇公司结算，截止本院判决前仍未完成审计工作，亦具有怠于结算的过错，且一审判决中亿丰公司在欠***公司工程款范围内承担责任并未对其权益造成实质性减损，中亿丰公司与辰宇公司结算时可将其作为已付款在欠付工程款数额内予以扣减。案涉工程合同的订立、履行以及债务产生等法律事实均发生于《民法典》施行前，应适用《民法典》施行前的法律及司法解释，中亿丰公司主张原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 同方公司一审期间主张截止2021年6月，已支付中亿丰公司工程款264392302元，中亿丰公司对此予以认可。二审期间，同方公司又主张截止2022年5月17日，其已经支付中亿丰公司工程款413498602元。本院认为，案涉工程已于2019年竣工验收，而发包人同方公司与中亿丰公司尚未结算，一审期间同方公司主张的已付款数额尚未达到审核价或者合同价的85%，由于同方公司在诉讼期间并未向一审法院提交2021年6月至2022年5月17日其后续付款的证据，亦不到庭参加诉讼或者说明情况，应视为对其权利的放弃，故一审法院于2022年6月15日判决同方公司在欠付工程款范围内承担付款责任并无不当。且同方公司在一审判决其承担付款责任后并未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”同方公司未在法定期限内提出上诉，应视为其对一审判决结果的认可，基于民事审判“禁止不利益变更原则”，同方公司作为发包人没有与中亿丰公司及时结算，已付款数额亦未达到合同价，故同方公司可在承担付款义务后与中亿丰公司另行结算。 综上，上诉人***、辰宇公司、中亿丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人***、江***建设工程有限公司、中亿丰建设集团股份有限公司分别预交的二审案件受理费58847元、9473元、11802元，由各上诉人自行负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月十九日 书记员　　谈　晓