***、江***建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

淮安市清江浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0812民初5624号 原告：***，男，汉族，1951年6月1日出生，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1965年5月6日出生，住淮安市清江浦区。（系***合伙人） 委托诉讼代理人：***，江苏淮宁律师事务所律师。 被告：江***建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区济南路2号（东湖办事处院内），统一社会信用代码913208917665005350。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**熠，江苏***律师事务所律师。 被告：中亿丰建设集团股份有限公司，住所地苏州市相城区元和街道澄阳路88号，统一社会信用代码91320500137690962B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被告：淮安同方控源截污工程有限公司，住所地淮安市清江浦区清浦街道清安村**组，统一社会信用代码91320800MA1NYNA286。 法定代表人：***，该公司总经理。 原告***与被告江***建设工程有限公司（以下简称“辰宇公司”）、中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称“中亿丰公司”）、淮安同方控源截污工程有限公司（以下简称“同方公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年6月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***、被告辰宇公司的委托诉讼代理人***、**熠、被告中亿丰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告同方公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：判决辰宇公司、中亿丰公司、同方公司给付工程款1285万元，并支付利息（从起诉之日起至实际还款之日止，按银行同业间拆借中心公布的一年期贷款利率计算），承担诉讼费用。事实和理由：同方公司是实际建设方（发包方），中亿丰公司是承包方，辰宇公司是分包方。2019年8月20日，我与辰宇公司签订《工程专业（劳务）分包合同》，我承包永和家园、***、乐园步行街雨污分流建造工程，我是实际施工人。永和家园工程竣工日期为2019年7月10日，***工程竣工日期为2019年9月13日，乐园步行街工程竣工日期为2019年12月20日，三个工程经验收均合格。我多次索要工程款，辰宇公司、中亿丰公司、同方公司均以不当理由搪塞我。 辰宇公司辩称，1.依照约定，涉案工程款应以政府审计部门出具的审计报告为基础，予以结算和支付。目前，涉案项目尚在审计中，工程价款结算、支付条件尚不具备，应驳回***的起诉。2.涉案工程正在审计中，***要求司法鉴定确定工程款，既不符合约定，也没有法律依据。3.我公司已支付***工程款1835735元。经建设方审核，涉案工程造价为3176578.94元（不包括主材），依照约定工程款下浮29%，***应得款2255371.05元，验收合格后付建设方审核造价80%的进度款已超付。综上，***的诉讼请求无事实和法律依据，不应得到支持。 中亿丰公司辩称，1.***不是实际施工人，其与辰宇公司之间签订的仅是劳务分包合同，案涉工程未涉转包及违法分包情况，不能突破合同相对性。2.我公司合法分包项目，***施工内容在辰宇公司施工范围内，其应当***公司主张劳务款，与我公司无关，我公司不是本案适格的被告。3.***要求我公司承担连带责任缺乏法律依据。截止2021年9月1日，我公司***公司支付工程款164390809.92元，完成合同约定付款义务，应免除给付义务。4.***依据竣工验收证明书上的数额主张，没有事实依据。 同方公司辩称，1.2019年，我司作为发包方将“淮安市主城区控源截污PPP项目的部分工程”总包给中亿丰公司，项目总投资约18亿元。目前，该工程尚未竣工，我司已按施工合同约定向中亿丰公司支付工程款234392302元，尚无任何工程欠款。2.我司按合同约定支付项目相关工程款，且与政府部门、总包方竣工结算还未完成，对案涉工程项目不存在欠付工程款，***无权向我司主张工程款。3.我司无需承担连带清偿责任。在辰宇公司、中亿丰公司不履行法院判决，且我司未履行总包合同付款义务，产生工程欠款时，我司才承担连带清偿责任。综上，请求驳回***的全部诉讼请求。 本院经审理事实认定如下，2019年，同方公司与中亿丰公司签订《淮安市主城区控源截污PPP项目（2019）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定同方公司将淮安市主城区市政污水管网完善工程、河道截污整治工程、集中排水户内雨污分流改造及出户支管工程发包给中亿丰公司施工，签约合同价5亿元等。 2019年4月2日，中亿丰公司与辰宇公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》），约定中亿丰公司将淮安市主城区控源截污PPP项目的部分工程－市政分包工程分包给辰宇公司施工，分包合同价款暂定金额3亿元（含税）等。 辰宇公司（甲方）与***（乙方）签订《工程专业（劳务）分包合同》（以下简称《分包合同》）（未写明签订时间），约定：辰宇公司将永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程劳务作业分包给***施工。分包内容为本工程所需的人工、机械、辅材以及图纸内所有由乙方完成的劳务内容。双方最终结算金额为本项目政府审计部门出具的项目审计报告中，乙方实际完成工作（扣除甲供主材）对应的工程总造价让利29%。付款周期：原则上与总包合同付款周期同步〔……验收合格后付建设方审核造价的80%，政府审计结束后付至政府审计价的97%，剩余3%待2年质保期满无质量问题付清（无息）〕。特别约定：甲方收到总包支付的相应款项后，才有对乙方付款的义务。乙方提供相应正规发票方可付款，乙方提供的发票金额不足时，甲方在工程款中扣除，分包人无条件服从。本项目主要材料甲供，甲供材料进场经乙方验收后，由乙方负责保管。质量保修期二年。合同签订生效后，乙方将应投入的人员，包括合法证件、特殊工程上岗证报甲方审查、备案；乙方要对进场施工人员进行安全三级教育；乙方对施工安全负责；甲方要求乙方按照国家施工安全操作规程及现场安全制度施工，因乙方不遵守现场安全文明施工和各项管理规定，造成的一切罚款均由乙方承担；乙方严格遵守和执行上级主管行政部门及当地政府对施工队伍管理的有关规定；乙方在工程安全方面受到政府（监理）的整改单、通报批评，每发生一次罚款1000元等内容。 ***完成对乐园步行街、永和家园、***雨污分流改造工程的施工。乐园步行街、永和家园、***雨污分流改造工程分别于2019年7月6日、7月10日、9月13日经竣工验收合格。 上述事实，有《施工合同》《专业分包合同》《分包合同》、竣工验收证书及双方当事人陈述在卷佐证。 ***诉称，工程价款为1465万元，并提交竣工验收证书佐证。竣工验收证书载明：***雨污分流改造工程施工造价505万元；乐园步行街雨污分流改造工程施工造价460万元；永和家园雨污分流改造工程施工造价500万元。 辰宇公司、中亿丰公司对竣工验收证书真实性、合法性、关联性无异议，辩称涉案工程经建设方审核造价为3176578.94元，根据约定下浮29%，***应得款2255371.05元，最终审计结果亦在此上下。 经***申请，本院委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司（以下简称“中建公司”）对永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程造价进行鉴定。2022年3月23日，中建公司出具江苏中建价鉴函（2021）008号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：永和家园小区、***小区、乐园步行街排污管道工程鉴定造价2786272.31元，以上鉴定造价按***实际完成工作（扣除甲供材料）对应的工程造价〔不含甲供材，未让利工程造价3924327.20元（乐园步行街为1881844.66元、永和家园为992142.55元、***为1050339.99元），其中：含安全文明施工费57656.13元、规费82320.73元、税金324027.02元〕让利29%。 ***向中建公司交纳鉴定费4万元。 ***质证称，应围绕竣工验收证书中注明施工造价，不应采用2022年1月6日前后我与被告确认的工程量进行鉴定，对鉴定报告不予认可。 辰宇公司质证称，对《工程造价鉴定意见书》真实性、合法性、关联性予以认可。鉴定意见书中存在部分错误，应予以纠正：1.***系无施工资质的个人，不应计算管理费、利润、安全文明施工措施费及规费，应从总造价中扣除下浮前企业管理费285423.7元、规费82320.73元、税金324027.02元。2.乐园步行街工程清单与计价表第8－13**12㎝砼路面、20㎝砼路面、瓷砖路面恢复工程量计算有误，应予调整。现场收量表中记载的路面恢复相关数据并未得到各方确认，不能作为计量依据。该部分工程量应根据原始施工记录，予以确定。3.我公司提供并送到工地灰土271车计1671.6立方米，应扣除甲供材灰土费用167160元（下浮后价款）。 中亿丰公司质证称，***公司质证意见。 审理中，***对辰宇公司主张提供灰土并运到工地271车计1671.6立方米数量认可。 中建公司出具“补充解释说明”，载明：鉴定意见书中6%石灰土运至施工现场材料价格建议取值为132.53元/立方米（未让利价格）。 对辰宇公司主张乐园步行街路面恢复工程量异议。鉴定人员出庭解答称，“对账过程中，我拿到最后一次的证据是2022年1月6日***及辰宇公司及相关单位重新去现场收量的一个表，以测量表的数据为计算基础。” ***质证称，“对鉴定人**有意见。” 辰宇公司质证称，“对于鉴定人意见真实性、合法性、关联性予以认可，对鉴定人依现场收量表确定乐园步行街工程的路面恢复工程量的做法不认可，应当根据原始的施工记录确定该部分的工程量计算。” 中亿丰公司质证称，“没有。” 辰宇公司举证如下：1.乐园步行街单位工程现场路面完成工程量测量表（有***签名）。2.工程现场原始记录。旨在证明路面被黑色化，无法确认工程量，应按照工程现场原始记录确定该部分的工程量。 ***质证称，对证据1、2真实性、合法性、关联性均有异议，因鉴定人提出黑色化都是当事人到实地测量，是双方当事人签字认可的。 中亿丰公司质证称，对证据1、2没有意见，这是过程中付款依据，不是最终结算依据。 上述事实，有《工程造价鉴定意见书》、“补充解释说明”、测量表、工程现场原始记录及双方当事人陈述在卷佐证。 关于付款。1.辰宇公司主张已付***款1835735元，并提交收条、国内支付业务付款回***。***对辰宇公司提交的收条、国内支付业务付款回单予以认可，并认可辰宇公司共支付其工程款1835735元。 2.中亿丰公司主张按照同方公司与其内审进度进行付款，已经达到合同约定比例，有点尾款，要根据最终审计价格来看，已支***公司工程款164390809.92元，并提交中国建设银行单位客户专用回***。辰宇公司对建行单位客户专用回单不表示异议，并认可中亿丰公司已支付工程款164390809.92元。***对中亿丰公司提交的建行单位客户专用回单真实性无异议，并表示不清***公司与中亿丰公司之间工程款结算情况。 3.同方公司主张截止2021年6月已支付中亿丰公司工程款264392302元，并提交中国建设银行单位客户专用回单、中国农业银行网上银行电子回***。辰宇公司、中亿丰公司对同方公司提交的上述证据材料真实性、合法性、关联性无异议。***对同方公司提交的上述证据材料真实性无异议，但认为不能证明同方公司的证明目的。 审理中，双方当事人各持诉、辩称意见，致调解不成。 本院认为，被告同方公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其对其他当事人诉、辩称意见及提交证据的抗辩权、质证权的放弃，因此产生的法律后果由其自行承担。 根据“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释规定。 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 同方公司作为案涉工程PPP项目特许投资经营人，其将淮安市主城区市政污水管网完善工程、河道截污整治工程、集中排水户内雨污分流改造及出户支管工程发包给中亿丰公司施工，双方之间成立建设工程施工合同关系。中亿丰公司又将淮安市主城区控源截污PPP项目的部分工程－市政分包工程分包给辰宇公司施工，双方之间成立建设工程分包关系。辰宇公司将永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程劳务作业分包给未取得建筑施工企业资质的***施工，双方之间签订的《分包合同》，应属无效。鉴于***已完成永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程施工，并经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 关于工程价款的认定。中建公司经本院委托出具的《工程造价鉴定意见书》及“补充解释说明”，符合证据真实性、合法性、关联性特征，应作证据使用。***认为鉴定应围绕竣工验收证书中确定的施工造价，不应采用2022年1月6日前后其与被告确认的工程量进行，理由不充分，不予采信。辰宇公司认为，鉴定意见书中乐园步行街工程清单与计价表第8－13**12㎝砼路面、20㎝砼路面、瓷砖路面恢复工程量计算有误，应予调整，所举证据不足以证明该事实的主张，不予采信。鉴于鉴定总造价中包括灰土造价，因此对于***公司提供灰土并运至施工现场的费用，应从总价款中扣除。辰宇公司主张提供并送到工地的灰土271车计1671.6立方米，***认可，予以认定。经鉴定，辰宇公司提供灰土并运至现场的单价为132.53元/立方米，为此，应从鉴定总工程价款中（未让利价款）扣除甲供灰土价款计221537.15元。鉴于案涉工程由***个人组织施工，鉴定意见按照有资质的企业组织施工标准金额计取的企业管理费，本应予以适当扣减企业管理费，但因最终按照辰宇公司与***之间约定让利29%确定工程款数额，***的让利幅度较大，故酌情不予扣减，为此，辰宇公司要求扣减工程价款中企业管理费的请求，不予支持。安全文明施工费，是指在合同履行过程中，承包人按照国家法律、法规、标准等规定，为保证安全施工、文明施工，保护现场内外环境和搭拆临时设施等所采用的措施而发生的费用。***承揽工程，虽因其无资质而导致合同无效，但其在承揽劳务过程中，负有安全文明施工的责任和承担因用工而可能出现的工伤保险等责任，且以盈利为目的，为此，辰宇公司主张应从总工程价款中扣除安全文明施工费、规费及利润，请求不合理，不予支持。综上分析，认定***完成永和家园、***、乐园步行街雨污分流改造工程劳务作业工程价款为2628980.94元〔（未让利工程造价3924327.20元－甲供灰土运至现场费用221537.15元）×（1－让利29%）〕。案涉三个小区工程中最后完成的一个小区工程也于2019年9月13日经竣工验收合格，依照《分包合同》约定，最迟付款时间为“剩余3%待2年质保期满无质量问题付清（无息）”，既最迟应于2021年9月13日前付清。时至今日，辰宇公司仍以政府审计未作出抗辩其付款条件不成就，有违公允，不予支持。为此，本案审理期间，对案涉工程价款委托鉴定是必要的。鉴***公司已付***款1835735元，故***要求辰宇公司支付工程欠款793245.94元，证据充分，应予支持。***主张超过前述认定工程款数额部分，证据不足，不予支持。 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。鉴于***所施工三个小区的雨污改造工程经竣工验收合格已届满2年，其主张从起诉之日起至实际还款之日止计算利息，证据充分，应予支持。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。本案利率的适用，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。关于利息的计算方法如下：1.确定每个小区的工程价款。按乐园步行街、永和家园、***三个小区的鉴定工程造价款、减去按三个小区鉴定工程价款比例确定扣减甲供灰土费用后，再减去让利29%部分，可得乐园步行街、永和家园、***小区工程价款分别为1260683.29元、664655.04元、703642.61元。进而计算出每个小区的质保金，即：乐园步行街为37820.50元、永和家园为19939.65元、***为21109.28元。2.鉴于1835735元不能确定为哪个小区的付款，酌情按每个小区工程价款比例确定各小区工程款数额，可得乐园步行街为880295.64元、永和家园为464107.78元、***为491331.58元。3.考虑***于2021年6月15日起诉、质保期内无息约定、质保期满时间及辰宇公司实际欠款情况，酌情确定利息。 综上意见，利息计算如下：1.自2021年6月15日起至2021年7月5日止，以本金714376.51元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.自2021年7月6日起至2021年7月9日止，以本金752197.01元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.自2021年7月10日起至2021年9月12日止，以本金772136.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4.自2021年9月13日起至付清款日止，以本金793245.94元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。鉴于中亿丰公司与辰宇公司、同方公司与中亿丰公司均陈述已支付进度款，对工程价款正在审计中，且从各自陈述及双方之间合同约定看，中亿丰公司尚欠辰宇公司、同方公司尚欠中亿丰公司的工程款远大***公司欠***的工程款数额，为此，对辰宇公司欠付***工程款及利息，中亿丰公司在欠***公司工程款范围内、同方公司在欠付中亿丰公司工程款范围内相应地承担连带责任。 经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条规定，判决如下： 一、被告江***建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告***工程款793245.94元，并支付利息（计算如下：1.自2021年6月15日起至2021年7月5日止，以本金714376.51元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.自2021年7月6日起至2021年7月9日止，以本金752197.01元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.自2021年7月10日起至2021年9月12日止，以本金772136.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4.自2021年9月13日起至付清款日止，以本金793245.94元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告中亿丰建设集团股份有限公司在欠付工程款范围内与被告江***建设工程有限公司承担连带责任；被告淮安同方控源截污工程有限公司在欠付工程款范围内与被告中亿丰建设集团股份有限公司承担连带责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费98900元，由原告***负担92700元，被告江***建设工程有限公司负担6200元；鉴定费4万元，由原告***负担2万元、被告江***建设工程有限公司负担2万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××62）。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　秦　烨 人民陪审员　　吴　旻 二〇二二年六月十五日 书　记　员　　钱　霜